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而這次華為起訴所涉的，就是原則上用來明確國防部權責及預算使用辦法的《國防授權法案》，具體針對的是《2019財年國防授權法案》中的第889條款。

我們回到法案原文，首先整理出889條所處的文本結構：

經(jīng)查，889條即被歸于2019財年《國防授權法案》下的“門類A——國防部授權”（DIVISION A—DEPARTMENT OF DEFENSE AUTHORIZATIONS）之下的“標題8——采購政策，采購管理和相關事務”（TITLE VIII—ACQUISITION POLICY, ACQUISITION MANAGEMENT, AND RELATED MATTERS）之下的“副標題H——其他事務”（Subtitle H—Other Matters）之下的“第889條款.禁止特定通信及視頻監(jiān)控服務或設備”（Sec.?889.?Prohibition on certain telecommunications and video surveillance services or equipment.）。

而這一條款的原文在前兩小節(jié)說明了禁止使用、采購、撥款或提供貸款的細節(jié)，對照華為起訴書中的說法也就是“它不單禁止美國政府機構自身購買華為設備及其服務，并且禁止政府跟其他購買或者使用華為的第三方機構簽訂合約、或向其撥款或提供貸款”。

不過，事實上原文共有五個小節(jié)，除了前兩個小節(jié)是“禁止使用或采購”以及“禁止貸款和撥款”之外，后三個小節(jié)分別是“生效日期”（effective dates）、“豁免權利”（waiver authority）和“定義”（definitions）。

為進一步厘清這一條款，需要指出幾個細節(jié)：

其一，據(jù)原文，禁止美國政府相關機構使用或采購的指令生效日期是《國防授權法》簽署的一年后，而禁止與其他第三方機構簽約以及提供貸款和撥款的指令則是《國防授權法》簽署的兩年后。即這兩個規(guī)定分別要在2019年8月13日及2020年8月13日以后生效（法案于2018年8月13日簽署），如今尚未生效。

其二，原文規(guī)定了與該條款相關實體申請豁免的權利。根據(jù)原文說法，在相關實體要求下，美國行政機構的主管可以提出申請豁免——也就是不遵守這一條款的禁令。在這些實體提交“強有力的證據(jù)”給涉及的行政機構主管之后，該主管需在30天之內(nèi)提交給對口的國會委員會，最后，如果國家情報機構主管認為這種豁免符合美國國家安全利益的話，他有權提供這一豁免。

簡單說，該條款給那些想要購買華為（及其他被點名公司）產(chǎn)品或和華為有合作的美國第三方機構、公司一個申訴機會，若能證明自己與華為等公司的合作無礙美國國家利益，則有機會不遵守禁令。不過，這一過程繁雜冗長，且最終由美國情報機關決定。

其三，也是華為提起上訴的直接原因，就在“定義”這部分。華為起訴書中指出：“第889節(jié)明確提到華為的名字，以立法的形式裁定它與中國政府有關聯(lián)。”的確，定義部分不止明確界定該條文“所涵蓋的外國”（covered foreign country）為“中華人民共和國”，還在“所涵蓋的通信設備或服務”（covered telecommunications equipment or services）中點名華為、中興、海能達、?？低?、大華等中國科技公司以及“任何與上述公司相關的子公司或附屬機構”。

（2019財年《國防授權法》第889條“定義”部分截圖）

最后，原文還界定了整個條款的對象——“行政機構”（executive agency）的內(nèi)涵，引用的是美國法典中的第41篇第133條的定義。其中光第（1）款就包括了美國聯(lián)邦政府的15個部門（包括國務院、財政部、國防部、司法部等）。其他幾款則涵蓋了美國三軍、其他政府附屬機構與產(chǎn)業(yè)等等。

（《美國法典》對“行政機構”一詞的定義，康奈爾法學院網(wǎng)站截圖）

華為的起訴有沒有道理？

清楚國防授權法的性質(zhì)及2019財年法案中第889條的具體內(nèi)容之后，再看華為的起訴就更有據(jù)可循。

首先，根據(jù)美國的憲法實踐，司法機關可以對立法機關法律的合憲性進行審查，如果經(jīng)過審查發(fā)現(xiàn)某一部法律或者某一項條款違反了憲法，司法機關可以宣布其因為違憲而無效。因此，華為的起訴從美國憲法來講是有依據(jù)的。

其次，正如中國社科院法學研究所研究員支振鋒等專家提到的，889條在沒有實際證據(jù)支持的情況下禁止美國所有政府機關購買華為設備和服務，這就構成歧視。對華為這樣一個市場主體乃至美國消費者來講都是不公平的。

這一部分，華為已經(jīng)講得很明白，起訴書指出889條至少違反了“不能未經(jīng)司法程序而實施褫奪公民權的法案”、“正當程序條款”、“歸屬條款”以及由此產(chǎn)生的權力分立。

根據(jù)前述對法案原文的對照可知，國會此次立法的確未經(jīng)司法程序就“將華為（和其他中國公司）單獨挑出來懲罰”，也用立法的形式“認定華為與中國政府的關聯(lián)、暗示其對美國的安全威脅，但并未交由行政機關和法院來做出此類指控并予以裁決?！币蚨弧拔磳徬扰小钡娜A為當然有理由訴諸司法尋求救濟。

其實除了上述理由之外，法案原文本身也有定義模糊以及超出立法權限的嫌疑。前文提到，近年來，議員們常常在《國防授權法案》中附加一些其他與國防相關的“外圍”條例，只因該法案被視為每年都必須通過。查看近幾年的法案可以發(fā)現(xiàn)，正文開頭說明立法目的時，除了“授權對國防部軍事活動的撥款”等固有的國防預算直接相關事務之外，最后都會加上一句“以及為了其他目的”（for other purposes）。這樣“搭便車”確實增進了立法效率，但程序上并非毫無瑕疵。

（2019財年《國防授權法案》首頁截圖）

首先，《國防授權法案》的立法精神在于審核、授權國防預算，主要對象原是國防部，所謂“其他目的”本就相當模糊。

同時，前文也已闡釋，889條即被歸于2019財年《國防授權法案》下的“門類A——國防部授權”，并置于“采購政策，采購管理和相關事務”章節(jié)之下的“副標題H——其他事務”類別之下。也就是說，在這份包括了慣例上的國防部預算審核以及模糊的“其他目的”的龐大法案中，點名了“華為”的這一條文被歸類在了最重要的“國防部授權”門類中與“采購政策”和“采購慣例”相關的“其他事務”。

沒錯，掌管財政大權的國會通過《國防授權法案》規(guī)定國防部的采購政策相當正當。但在“國防部授權”門類下的第889條，卻以“行政機構”主管（the head of an executive agency）為主語，而其引用的對“行政機構”的定義，筆者在前文也已說明，指的是遠遠超過“國防部”的所有聯(lián)邦政府部門乃至政府相關機構、產(chǎn)業(yè)。以籠統(tǒng)的“其他事務”為名在《國防授權法案》中對所有行政機構發(fā)號施令，這就管得太寬了點。

那么，不論是國會超出立法權限或是法案本身存在的模糊空間，至少都有辯論的余地。而尋求司法機關“釋法”則是合理合法的手段。