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更進一步，VIE結(jié)構(gòu)當(dāng)中很多中國公司是通過質(zhì)押、抵押股權(quán)取得海外融資的，這融資發(fā)生在海外公司，這海外公司的股權(quán)按照我們的草案18條符合中國投資的要求，但融資的結(jié)果很可能是原來的中國控制人失去對公司的控制。如果因為對賭協(xié)議或者質(zhì)押等失去對公司的控制，按照草案第56條，只要當(dāng)初通過了國家安全審查，沒有虛假也沒有違規(guī)，就不能再審查了。

這怎么辦？對方可以先以中國投資等方式取得認(rèn)定，但其后發(fā)生變化中國就不知道了。尤其是外國投資原來轉(zhuǎn)讓需要中國有關(guān)部門的審批，現(xiàn)在海外怎么搞，問題都不大了。而且我們再看草案第114條，對外資的進出是自由的而不是以前要審批了，這些在外的離岸公司，各種資金進出不受限制，VIE更方便了。

而且這樣的規(guī)定更有利于外國投資者，我們看到馬云最近遭受美國的集體訴訟，意思是他上市的時候虛假陳述，但中國的業(yè)績好壞創(chuàng)業(yè)者當(dāng)然持普遍樂觀看法，這是否有夸大？實證怎么證明？但在西方心證制度下就完全不同了。美國很多公司上市都會有類似訴訟，而阿里巴巴本來應(yīng)當(dāng)軟銀承擔(dān)的責(zé)任卻變成了馬云，這個訴訟中國根本沒有管轄權(quán)，卻按照草案可能被認(rèn)定為中國企業(yè)，這草案定的豈不可笑？而美國采取的是心證規(guī)則不是中國的實證規(guī)則，實證下你很難取證，但心證下陪審團內(nèi)心確信就可以了，這對本國人還是外國人，有天然的、讓你說不出的雙重標(biāo)準(zhǔn)。由此可以看出草案的164條把境外履行的投資合同沒有強制性地適用中國法律的缺陷，如果是必須適用中國法律，他們訴訟的話則中國可以不承認(rèn)其判決，大不了馬云不去美國了，你無法執(zhí)行阿里的中國財產(chǎn)。

對草案的第45條，看似是要給華潤這樣的公司機會，但實際結(jié)果是所有的VIE結(jié)構(gòu)公司都可以認(rèn)定為中國公司的投資了，根本不受外國投資的限制。VIE結(jié)構(gòu)的協(xié)議控制不僅僅是針對公司，而且也針對個人，這些創(chuàng)業(yè)的中國人是以個人身份與之簽署的協(xié)議，我們的草案45條進行認(rèn)定的時候，創(chuàng)業(yè)者是真正的中國籍，而對他們的外國協(xié)議控制效力如何？這些協(xié)議指向的是在外國的離岸公司，以往的情況是需要這些創(chuàng)業(yè)者移民海外，這樣對他們的訴訟就在海外進行，是外國人在國外針對外國公司的控制協(xié)議中國管不了，但如果創(chuàng)業(yè)者不移民，則針對創(chuàng)業(yè)者人身的協(xié)議控制就難以實現(xiàn)。就如當(dāng)初馬云把支付寶轉(zhuǎn)移給自己一樣，上市公司的董事長把公司資產(chǎn)轉(zhuǎn)給個人持有，不經(jīng)過股東會也不算關(guān)聯(lián)交易，就是因為我們原來的法律限制，上市公司與國內(nèi)公司之間協(xié)議關(guān)系的有效性是有瑕疵的，因此有些人是不能訴訟馬云只能通過媒體道德妖魔化他，而現(xiàn)在我們的草案164條規(guī)定，在中國履行的投資合同適用中國法律，而在中國之外履行的合同并沒有一定適用中國法律的強制性規(guī)范，這樣人家在外國訴訟，當(dāng)然適用外國法律，訴訟結(jié)果執(zhí)行的是VIE結(jié)構(gòu)當(dāng)中的離岸公司的股權(quán)，執(zhí)行標(biāo)的也不在中國，只有該標(biāo)的持有的投資在中國，中國憑什么要求對其交易無效，或者因為其交易而改變其國內(nèi)投資的限制狀態(tài)？這樣的結(jié)果就是草案實施以后，馬云再想如當(dāng)年那樣把支付寶轉(zhuǎn)讓給自己是根本行不通了，這草案是替VIE堵漏洞的。

中國規(guī)定中國控制的企業(yè)視為中國投資，其根本目的是為了中國對這些企業(yè)的各種管轄權(quán)、征稅權(quán)，而不是為了賦予其權(quán)利的，在草案當(dāng)中45條把他們認(rèn)定為中國投資是直接給予其權(quán)利，為何不讓這些中國投資的中國控制人自己投資呢？然后發(fā)揮離岸公司的融資功能把利益輸送出去就可以了，沒有必要把他們認(rèn)定為中國投資！這些公司注冊在外國，是外國法人，其歸屬就是外國，他們必須無條件配合外國政府的情報部門的，即使是中國人控制，與在國內(nèi)的中國公司也是不等價的，因此草案將之完全等價本身就值得商榷。

最后我們還可以看一下其中的法律責(zé)任，如果違規(guī)處罰是沒收非法所得、10萬以上100萬以下或者投資額的10%，這處罰也太輕了，直接鎖定了對方的違法成本，尤其是他們不報告不審查等，也就是5萬到50萬或者投資額的5%，違規(guī)企業(yè)可以鉆空子不報告然后每年繳納5萬罰款就了事的。這里我們要注意的是，很多公司可以通過財務(wù)杠桿把投資額壓縮的很低的，其非法所得對網(wǎng)絡(luò)公司更可以不計了，外國的跨國投資所得也是可以轉(zhuǎn)移的，因此處罰應(yīng)當(dāng)更嚴(yán)厲，在投資額之外應(yīng)當(dāng)是以交易額、收入額、影響面等搞更大的處罰額度。違法的成本多大，也是一個重要的考量啊！

綜上所述，在這個草案當(dāng)中有太多的利益植入，這個草案看似是中國要限制VIE，實際上結(jié)果卻是給VIE合法化和降低違法成本的，制定法律需要的是考慮到對方惡意博弈后的結(jié)果，而不是以對方配合為前提，這也是我們的法治建設(shè)從原來法律明確的事情才可以做變成法不禁止皆可為的必然結(jié)果，在法不禁止皆可為之下，我們必須面對國際間的惡意鉆空子的行為，必須考慮這些惡意行為的影響，做好各種鉆空子的推演才行。