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【文/觀察者網(wǎng)專欄作者 徐文海】

昨天，一條“警方通報(bào)男子將女童拖進(jìn)小巷”的熱搜，牽動(dòng)了無數(shù)網(wǎng)友的心。

根據(jù)當(dāng)?shù)鼐酵▓?bào)：“5月20日下午，嫌疑人劉某某（男，38歲）酒后行至婁底市婁星區(qū)漣濱中街附近，拖拽一女童（6歲）進(jìn)入居民區(qū)巷子，后被居民及時(shí)制止并報(bào)警。接警后，民警迅速趕到現(xiàn)場(chǎng)將劉某某控制。經(jīng)偵查，劉某某涉嫌尋釁滋事已被拘留，將依法追究其刑事責(zé)任?！?

不難想象，如果沒有樓上居民的及時(shí)制止，小女孩會(huì)遭遇怎樣的厄運(yùn)？因此，網(wǎng)友們也紛紛表示，拘留太輕了，普遍期待著司法能夠?qū)@樣的行為進(jìn)行更為嚴(yán)肅的處理。

暫且不提立法論的可能性，僅僅站在司法論的角度，我們不妨來看看，該如何“依法追究其刑事責(zé)任”。

如果僅從該男子的行為看，客觀要件上完全可能符合非常多的罪名，既有可能是強(qiáng)奸罪的未遂或中止、故意殺人或者故意傷害罪的未遂或中止、猥褻當(dāng)然也有可能，再繼續(xù)甚至說拐賣或拐騙兒童的可能性也難以完全否定。也正因此客觀要件的多重該當(dāng)可能性，使得民眾對(duì)于此類犯罪嫌疑人的定罪期待也非常多。

然而，此時(shí)的問題恰恰在于主觀要件的認(rèn)定上，主觀要件的識(shí)別大多從兩個(gè)角度展開：要么從客觀推主觀，當(dāng)出現(xiàn)積極行為之后的損害結(jié)果的，無論當(dāng)事人如何否定主觀，也很難推翻某些罪名的故意。比如你的積極行為確實(shí)導(dǎo)致了死亡或者傷害的后果，再否認(rèn)殺人或者傷害的故意應(yīng)該就比較困難了。亦或者能夠從犯罪嫌疑人或者其他渠道獲得其實(shí)施犯罪行為的故意的明確表達(dá)，再想要推翻主觀故意就比較困難了。

在第一點(diǎn)上，就是很多民眾不理解的“為什么基層執(zhí)法者總被結(jié)果論捆住手腳——仿佛沒發(fā)生實(shí)質(zhì)性侵害，暴行就能打折論處”的原因所在。

其實(shí)問題可能不在基層執(zhí)法者以及司法者，畢竟這是立法所致。換句話說，你不能因?yàn)槟承┨囟ǚㄒ娴谋Ｗo(hù)而要求基礎(chǔ)性的刑法原則進(jìn)行調(diào)整甚至是刪除，畢竟“疑罪從無”以及“主客觀相統(tǒng)一”不可能也不應(yīng)該做過于個(gè)性化的調(diào)整。甚至于，這種無原則的調(diào)整還有可能在某些你不想調(diào)整的時(shí)候出現(xiàn)反噬的可能性。

因此，沒有實(shí)質(zhì)性侵害所帶來的結(jié)果必然有兩個(gè)：一個(gè)是如果定性了，那這個(gè)實(shí)質(zhì)性侵害結(jié)果也會(huì)影響定量；一個(gè)是如果性都定不了，那只能把性往最小公約數(shù)上去定了。

在第二點(diǎn)上，那就得看具體的刑事偵查階段對(duì)于能夠體現(xiàn)主觀故意的證據(jù)收集的可能性了。

毫無疑問，作為直接證據(jù)、且因做出于己不利表達(dá)而證明力極大的“犯罪嫌疑人供述”，是最為有力的證據(jù)形式，這也是為何“口供為王”的原因所在。但由于一來對(duì)非法收集口供的限制，二來很多犯罪嫌疑人應(yīng)對(duì)調(diào)查能力的提升，因此，對(duì)于能夠通過直接獲得犯罪嫌疑人供述獲得決定性主觀要件的證據(jù)的期待，可能需要適當(dāng)降低了。

隨著智能手機(jī)的普及以及各種攝像裝置的更加廣泛化，涉性侵類犯罪中證據(jù)收集的難度有一定的緩和，但這種緩和更多仍舊是針對(duì)客觀要件事項(xiàng)。當(dāng)然，同樣伴隨著某些具體的猥褻行為的發(fā)生，定性也能進(jìn)一步得到明確化。

于是，在主觀要件很難證成的前提下，如何進(jìn)一步有效地打擊犯罪就成為司法下一步的工作所在。

很顯然，大家的目標(biāo)都明確地走向了一點(diǎn)：能否尋找到一個(gè)行為犯的罪名，可以有效規(guī)避結(jié)果犯罪名帶來的不便？亦或者哪怕是結(jié)果犯，但這種結(jié)果較之性侵類或者拐賣兒童類，結(jié)果發(fā)生的實(shí)現(xiàn)難度更低。

在第一個(gè)問題的苦苦搜尋中，也有不少法律從業(yè)人員提出了相應(yīng)的建議，例如像此次案件中是否存在適用拐騙兒童罪適用的空間。當(dāng)然，從拐騙后脫離監(jiān)護(hù)人的角度看，確實(shí)存在可解釋的空間。但從立法目的看，由于本罪與拐賣兒童罪相對(duì)，更多地體現(xiàn)對(duì)孩子收養(yǎng)的角度，似乎又存在難以自圓其說之處。

而在第一個(gè)問題還需要自我不斷解釋論證相對(duì)困難時(shí)，第二條路徑則顯得更為便捷了，這也正是此次案件通告中所提到的尋釁滋事罪。

畢竟從《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條5項(xiàng)“隨意毆打精神病人、殘疾人、流浪乞討人員、老年人、孕婦、未成年人，造成惡劣社會(huì)影響的”即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第293條第1款第1項(xiàng)規(guī)定的“情節(jié)惡劣”這一規(guī)定出發(fā)，尋釁滋事罪的入罪門檻可以說是比較低的，不僅合理降低了對(duì)所謂的實(shí)質(zhì)性侵害結(jié)果的要求，更降低了對(duì)主觀要件的證明難度。前者只要求破壞社會(huì)秩序，后者從客觀推主觀，你拖著小女孩進(jìn)巷口總不能說是過失吧。

而且從相關(guān)罪名的量刑規(guī)定來看，自從刑法修正案（八）把尋釁滋事罪的量刑最高提高到5年以上10年以下，尋釁滋事罪反而比民眾本身期待適用的某些罪名有更高的量刑空間。而即便本案可能適用的5年以下區(qū)間，由于其已經(jīng)既遂，也與未遂的拐騙兒童罪、猥褻兒童罪相比有著更大的量刑的可能性。因此，純粹以對(duì)犯罪嫌疑人可能的判刑角度出發(fā)，從尋釁滋事罪入手，反而有更大的滿足民眾期待的可能性。

但是，熟悉尋釁滋事罪的大家應(yīng)該聽過，這一罪名總被稱為“口袋罪”，換言之，一旦找不到怎么定罪卻又因?yàn)檩浨榈仍蛳胍ㄗ锏模瑒t往往被這一標(biāo)準(zhǔn)較為模糊的罪名兜底。而在本案中，是否很多民眾反而會(huì)有這樣的期待：對(duì)這個(gè)人的行為深惡痛絕的原因，恰恰是其行為針對(duì)兒童潛在的傷害，對(duì)這種潛在傷害的制裁，民眾并不僅僅如前段所稱，只是想尋求一個(gè)更高刑期的量刑，而是想尋一個(gè)更恰如其分的定罪，刑期不過是罪名之后附隨的當(dāng)然產(chǎn)物。即便刑期不如尋釁滋事，但若是有一個(gè)明確且正確的“破壞兒童身心健康罪”這樣的定性，社會(huì)反而更能共鳴和認(rèn)同，即便刑期只有三年以下。

所以，一個(gè)脫胎于“流氓罪”的尋釁滋事罪，確實(shí)一來因其本身帶有的不好風(fēng)評(píng)反而不宜被民眾接受，二來其略顯文不對(duì)題的做法更難有效實(shí)現(xiàn)民眾積極回響。

對(duì)于這一點(diǎn)，也不斷有新的罪名從尋釁滋事罪中具體化脫離出來，并且得到了立法機(jī)關(guān)的有效回應(yīng)：刑法修正案（九）規(guī)定了編造、故意傳播虛假信息罪；刑法修正案（十一）規(guī)定了催收非法債務(wù)罪等等。所以，其實(shí)我們對(duì)于是否在這類案件的頻發(fā)，并形成更強(qiáng)烈的民情輿論的情況下，在某次刑法修正案中分離出來一個(gè)前文所說的“破壞兒童身心健康罪”之類的罪名，也并非沒有可能。

當(dāng)然，即便在當(dāng)前法律規(guī)定的前提下，司法機(jī)關(guān)也還是存在進(jìn)一步精細(xì)化前文所稱的如何更為有效識(shí)別不同罪名適用的可能性的。例如上海市法院系統(tǒng)的未成年與家事庭的法官們?cè)谇趾ξ闯赡耆藱?quán)益的刑事案件審查中，往往在如何更好地把握未成年人證言的性質(zhì)等證據(jù)法的有效提取上下足了功夫。

記憶最為深刻的一個(gè)案件正是上海高院王戎庭長對(duì)某個(gè)案件的介紹，通過兒童對(duì)于犯罪嫌疑人某個(gè)特定生理特征的描述進(jìn)而判斷，一個(gè)孩子在未有具體真實(shí)的所見所聞的情況下，是無法說出如此具體且外人不知的情形的，進(jìn)而對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行了特定罪名的認(rèn)定。

因此，對(duì)于兒童證言本就波動(dòng)較大、兒童性侵或傷害案件本就證據(jù)不足、兒童利益保護(hù)本就難度較大的現(xiàn)實(shí)困境下，即期待著立法是否會(huì)有所回應(yīng)，更期待著未成年家事庭的法官們，當(dāng)然也包括前序的偵察以及檢察機(jī)關(guān)的工作人員們，能夠有更為細(xì)致而專業(yè)的工作。當(dāng)然，這一切還需堅(jiān)守罪刑法定等等刑法基本原則的基礎(chǔ)之上。

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