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最近，周其仁與華生兩位教授關于土地問題的討論頗為熱烈，引發(fā)了不少學者的介入討論。周教授認為“農民在集體土地上建造的用于出租和出售的住宅”不存在非法的問題，因此在農村建設用地上小產權房是合法的，甚至都不應該“歧視性的”稱呼“小產權”。進一步，周教授還提出“減少征地、農地入市”的想法，他以1988年的憲法修正案規(guī)定“土地的使用權可以依照法律的規(guī)定轉讓”為由，認定禁止農地入市是違憲的。林輝煌博士從法律規(guī)范上對周其仁教授的法律認知誤區(qū)作了充分討論。筆者擬進一步討論其背后的法理與事理。

從現行法律來說，農民的住宅不得向城市居民出售，政府也不得批準城市居民在農民集體土地建住宅，不得違法為建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產證。農村土地（包括農用地和農村建設用地）不能自由上市交易，必須經過土地征收轉變?yōu)閲型恋睾螅谕恋囟壥袌鼋灰?，才能用于商品房開發(fā)。因此，農村土地上建設的所謂的“小產權房”是違法的。這被詬病為“城鄉(xiāng)土地不平等”，在平等的口號下，以周其仁教授為代表的一批學者主張農地農房應當直接入市，“小產權房”應當被宣布合法。筆者認為，這種主張將在平等的口號下制造不平等，而現有城鄉(xiāng)二元的土地法律制度正是“為了平等的不平等”。

一、農地農房入市將制造不平等

如果農地農房允許直接入市交易，受益巨大的將是城郊地區(qū)的農民和一些風景名勝區(qū)內的農民。風景名勝區(qū)因可以提供特別的環(huán)境而地價房價上漲，城郊地區(qū)則因靠近城市、交通便利而可以與城市房地產競爭，而且因成本低廉而有明顯的競爭優(yōu)勢。能夠參與這種競爭的農村地區(qū)不會很多，也就占全國農村地區(qū)的5%左右。因為距離城市越遠的農村地區(qū)，受基礎設施、生活配套、交通條件的限制，就不太適合城市居民居?。欢?，距離城市越遠，可以參與競爭的農村地區(qū)就越大，競爭收益就會相應遞減。也就是說，如果允許農地農房直接入市，受益的將是靠近城市的不到5%的農村地區(qū)。當然，5%只是一個約數，由于不同城市的基礎設施條件、輻射能力、人口規(guī)模的差異，它所能輻射的范圍并不相同。在中國最為發(fā)達的長三角、珠三角地區(qū)，其城市輻射范圍明顯大于其它地區(qū)。如果放開農村土地、房產交易，在如深圳這種城市里，甚至所有的農村地區(qū)都可能參與競爭。

從整體上講，放開農地農房交易后，城郊地區(qū)的收益是城市化的結果。很簡單，如果沒有中國經濟的高速發(fā)展和城市化的擴張，就不會有如此強勁的土地和房屋需求，城郊地區(qū)就不會有這種收益。城市對土地和房屋需求不是無限的，城郊地區(qū)能分享多少收益，受制于城市化速度。如果城市化速度不夠快，土地、房屋需求量就不會大，郊區(qū)農村所能分享的就較為有限。相反，城市化速度越快，城市規(guī)劃區(qū)就會越來越大，城市的輻射能力也更強，能夠從中分享收益的郊區(qū)就越大，收益也越多。

從局部來講，某地農村能否分享、及分享多少這種城市化收益，則取決于土地的位置，它最終取決于一些偶然因素，最重要是國家發(fā)展戰(zhàn)略和城市規(guī)劃兩大要素。國家發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃優(yōu)先發(fā)展的地區(qū)，城市發(fā)展速度快，工商業(yè)體量大，其周邊農村地區(qū)所能接受的輻射就更強。改革開放以來，國家優(yōu)先發(fā)展的東部沿海地區(qū)，尤其是長三角、珠三角地區(qū)，城市經濟規(guī)模大，人口密集，尤其是流動人口多，住房問題需求大。同樣在城市周邊，城市規(guī)劃的重點發(fā)展區(qū)域比其它區(qū)域更多更快地被開發(fā)使用，其周邊的農村也更容易得到輻射。城市的發(fā)展往往并不是環(huán)狀平行擴展的，而是呈放射狀擴張。以武漢市為例，光谷一帶距離老武漢的市中心其實較遠，但由于是高技術工業(yè)開發(fā)區(qū)，工商業(yè)密集，人口流量大，其輻射能力強，周邊郊區(qū)農村收益多；而同在武昌的武南地區(qū)，雖然離市中心不遠，但缺乏工商業(yè)，其地價房價都低于光谷地區(qū)，周邊農村受益也相對小些。

總結來說，放開農地農房交易后，城市化發(fā)展所帶來的土地收益，將被因國家發(fā)展戰(zhàn)略和土地規(guī)劃所偶然造成的特定城郊地塊的農民享有。這部分農民是少數，對于更多的農民以及社會公眾來說，這是不平等的，也是不公平的。

二、城鄉(xiāng)土地二元是“為了平等的不平等”

孫中山先生百年前就指出：“地價高漲，是由于社會改良和工商進步。這種進步和改良的功勞，還是由眾人的力量經營而來的；所以由這種改良和進步之后，所漲高的地價，應該歸之大眾，不應該歸之私人所有。”“如果上海的人完全遷出上海，廣州的人完全遷出廣州，試問上海、廣州的地價，還值不值現在這樣高的價錢呢？由此可見土地價值之能夠增加的理由，是由于眾人的功勞，眾人的力量；地主對于地價漲跌的功勞，是沒有一點關系的。”因此，在現有制度條件下，如果放開農地農房入市，與中山先生的平均地權思想無疑是背道而馳的。

與此相對應，現有土地制度無疑符合平均地權思想，對所有的農民是公平的，對所有的農村土地也是平等對待的。國家通過壟斷土地一級市場來保證這種平等性。首先，國家控制著農村土地的用途及其轉變?！锻恋毓芾矸ā芬?guī)定：“國家實行土地用途管制制度”，“國家編制土地利用總體規(guī)劃，規(guī)定土地用途，將土地分為農用地、建設用地和未利用地”，“嚴格限制農用地轉為建設用地”（第四條），并對農用地轉為建設用地作了嚴格的程序規(guī)定。其次，國家對農村集體土地的使用權流轉作了嚴格的限制?！锻恋毓芾矸ā芬?guī)定：“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農建設”，只在極個別情況下例外（第六十三條）。“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”，只有個別情況下例外（第四十三條）。第三，國家通過土地征收補償制度來占有土地發(fā)展增益?！锻恋毓芾矸ā芬?guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償。”

國家壟斷土地一級市場的結果是，所有農地非農使用的收益理論上都歸國家所有，成為國家公共財政的最重要來源之一。從理論上講，通過公共財政，這些收益最終被用于城鄉(xiāng)公共設施建設、社會保障、再投資等領域，這是取之于民、用之于民的。正是在這個意義上，我們說目前中國城鄉(xiāng)二元的土地制度是一種“為了平等的不平等”。當然，在實際過程中，這些收益中有一些可能被腐敗官員、社會力量占有，被征地農民有時也受到了剝奪（土地中的腐敗是否被媒體夸大了？），這是我們的制度需要繼續(xù)完善的地方。我們決不能因為制度還有一些問題，就不看到其大體上的平等性和公平性，而推出一種僅僅為部分食利者群體謀利的制度設置來。

三、世界各國的“建筑自由”都有平等化機制

在周其仁教授看來，土地所有權就意味著建筑自由，農村建設用地也是建設用地，因此應當可以自由用于建設并用于交易，過多的限制就等于廢掉了產權。而事實上，在全世界的國家中，土地所有者大多并沒有隨意建筑的自由，西方國家尤其如此。在現代社會，“建筑自由”實際上是一種可以與土地所有權相分離的權利，一般被稱為“土地發(fā)展權”，它受土地規(guī)劃、分區(qū)、用途管制等限制，而這些限制來自作為主權構成部分的國家管制權。土地發(fā)展權與國家管制是伴生的，沒有國家管制，土地擁有完全的建筑自由，也就無所謂發(fā)展權了；正因為有國家管制，建筑自由有了限制，局限于土地發(fā)展權的范圍之內。

英國1947年《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》設立了土地發(fā)展權制度，并使發(fā)展權及相關利益實現了國有化。該法規(guī)定，一切私有土地將來的發(fā)展權移轉歸國家所有，私有土地也只能在原用途的范圍內進行利用。若私人想變更土地用途，必須向規(guī)劃當局申請許可。如果許可被批準，任何由此引起的土地增值都需要支付開發(fā)捐，其具體數額按變更用途后土地自然增漲的價值計算，根據預先評估數額支付。后來，為了繁榮市場，開發(fā)捐的支付額度變成了土地增值的60%-80%。此后，由于英國工黨和保守黨關于經濟政策的基本觀點不同，該制度幾經變化，但確保因開發(fā)而引起的土地增值部分國有的基本制度未變。

法國在20世紀50、60年代，通過頒布一連串的法律法規(guī)，建立了土地開發(fā)法定上限制度，引入超額開發(fā)付款機制。法國的法定上限密度限制，規(guī)定建筑權有一低水平的上限容積率限制，超過限制的建筑權屬于地方政府所有。建筑開發(fā)人若想超過上限進行建筑，須向政府支付超過負擔款，購買超過標準的建筑權。這一規(guī)定的直接目的是消除土地所有者之間因規(guī)劃控制而導致的土地發(fā)展權不公，穩(wěn)定地方政府財政收入，控制地價。此外，法國地方政府還可以使用國家權力用低價購買土地，配以設備，再將土地投入市場，這樣政府可以獨占土地增值所得。

1960 年代，土地發(fā)展權觀念被引入美國，從1970 年代，美國不少州開始啟動土地發(fā)展權轉讓制度。在土地分區(qū)管制下，法律賦予所有的土地平等的定額發(fā)展權，但開發(fā)建設工作只能在建設規(guī)劃區(qū)內進行，建設規(guī)劃區(qū)之外的土地發(fā)展權只能通過轉讓來實現。土地發(fā)展權轉讓制度中，先對土地進行分區(qū)，然后將“發(fā)送區(qū)”的土地發(fā)展權轉讓給“接受區(qū)”。一旦“發(fā)送區(qū)”地塊的土地發(fā)展權被買走，該地塊將永遠不能被開發(fā)，而“接受區(qū)”地塊上可建造的建筑面積是兩個地塊的土地發(fā)展權所含建筑面積之和。

這些國家通過土地發(fā)展權制度的規(guī)定，都對“建筑自由”有所限制。其方式有所差異，英國、法國的法律規(guī)定土地增益歸國家部分所有，美國則通過市場機制來平衡不同地塊上土地所有權人的利益。也就是說，這些方式都有其平等化機制，保證所有的土地所有權人受到平等對待，防止位于特定位置的土地所有權人獨享土地增益。

四、“深圳土改經驗”的教訓

周其仁教授一直關注各地的土地制度創(chuàng)新，甚至參與設計其中一些城市的制度創(chuàng)新。在筆者的閱讀范圍內，周教授至少為成都、重慶、深圳等地的土地制度改革“點過贊”。給人的印象是，只要農村土地以土地征收外的某種方式進入了市場，周教授就會點贊。其實，這幾個地方的土地改革，在受益群體和受益面上是極為不同的。

深圳土地制度改革是周其仁教授帶領的課題組幫助設計的。深圳城市建設用地缺乏，違法建筑泛濫，其中涉及大量人口，因此難以鐵腕拆違的方式加以解決。因此，課題組設計制度“將大多數人的經濟活動納入到合法的范圍之內”，其本質就是小產權房合法化。合法化的方式是所謂的“擴大城市更新范圍”的“20-15”準則。當項目組同意把20%的“合法外”土地無償交給政府后，余下土地的15%作為公共設施的配套用地，政府就不再計較“合法非法”，全部項目用地都進入城市更新，并在更新后全部可以合法頒證。

有必要對這一土改方案的受益進行分析。深圳政府在城市更新中沒有獲得土地出讓金收入，獲得了20%的“合法外”土地；深圳的30萬原住民在無需支付土地出讓金的情況下直接將過去集體土地中的68%（100%-20%-80%×15%）國有化。也就是說，深圳這一波城市化的土地增益的2/3由30萬原住民獨享，深圳1000萬多市民和外來人口基本被排斥在外。深圳市因對原住民的利益讓渡最大，被稱為“膽子最大”的城市更新政策。

然而，深圳不止是深圳人的深圳，更不止是深圳原住民的深圳，而是全國人的深圳。深圳從一個小漁村發(fā)展為大都市，是舉全國之力的，我想沒有人會否認這一點。在深圳發(fā)展為大都市的過程中，與全國人民的努力相比，原住民的貢獻是微乎其微的。而現在城市化的土地增益的2/3以上卻由他們享有。他們是上帝的寵兒，幾乎僅僅因為改革開放總設計師當年在那“畫了一個圈”，因為這么一個偶然性的事件，就獲得了巨大利益，從而成為不折不扣的食利者階層。深圳政府的做法，是拿廣大人民的利益與一小撮既得利益者做交易，讓本應進入國家公共財政的資金進了少數人的腰包。這是不平等、不公平的！這也是一種國有資產流失！

深圳的土地制度改革在性質上與成都、重慶的土地改革有著重要不同。成都、重慶的土地制度改革也有各種各樣的問題，但成都、重慶的土地制度改革沒有讓土地增值收益進入少數特權者和既得利益者的腰包，它們在理念和運作大體上是有平等基礎的（這里不展開對成都和重慶土地制度改革的討論）。

當然，在某種意義上，深圳市的土改政策在深圳農村人口范圍內是有平等可言的，因為深圳的所有農村人口都獲得了土地增值收益。問題是，深圳市的所有農村人口已經全部變成了特權和食利者階層。因為深圳是大城市+虛農村，主要是城市，加城郊農村，基本沒有傳統(tǒng)意義上的農村，其城鄉(xiāng)規(guī)模結構屬于特例，與中國整體的城鄉(xiāng)規(guī)模結構不吻合。而重慶（以及成都）“大城市+大農村”的城鄉(xiāng)規(guī)模結構，與中國整體的城鄉(xiāng)規(guī)模結構是基本吻合的。重慶的戶籍農民大多數還是傳統(tǒng)意義上的種地農民，而不是土地食利者。顯然，深圳不應該僅是土地特權和食利者的深圳，更應該是全國人的深圳。所謂“深圳土改的經驗”，也許正是我們需要汲取的教訓吧！？