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因?yàn)閺?qiáng)制性最低刑期和量刑準(zhǔn)則（盡管在聯(lián)邦層面不再具有強(qiáng)制效力，但大多數(shù)法官仍廣泛遵循這些制度），以及檢察官任意決定指控的能力，他可以通過不同方式向公眾描述罪行，從而有效地決定判決結(jié)果——這使檢察官真正全權(quán)掌控了刑事訴訟。例如，在聯(lián)邦毒品案件中，檢察官可以與辯護(hù)律師通過控辯交易達(dá)成一致，僅以販賣海洛因的罪名起訴被告人——這將不含強(qiáng)制性最低刑期，根據(jù)量刑準(zhǔn)則，被告人服刑時間在兩年以內(nèi)；但如果被告拒不認(rèn)罪，他將被以串謀販毒罪名起訴，其中販賣毒品僅是一小部分，串謀販毒案涉及的毒品多達(dá)數(shù)公斤，這意味著強(qiáng)制性最低刑期長達(dá)10年，而量刑準(zhǔn)則規(guī)定二十年以上。換句話說，盡管表面上檢察官只有決定指控的權(quán)力，但真正行使量刑權(quán)的，是檢察官而不是法官。

班克斯曾是高中校園的美式足球明星，被捕時已獲得南加州大學(xué)提供的獎學(xué)金。無辜的班克斯當(dāng)初接受了代理律師的建議，同意進(jìn)行控辯交易，被錯誤地宣判犯有強(qiáng)奸和綁架罪，在獄中服刑五年。2012年5月，來自“清白專案”（Innocence Project）的律師成功幫助班克斯翻案。圖為班克斯和新律師在宣布撤銷定罪的現(xiàn)場。

辯護(hù)律師完全了解這一事實(shí)，所以他們明白，為了客戶最終獲得較好的結(jié)局，自己應(yīng)趁檢察官還愿意接受認(rèn)罪并愿以較輕罪名起訴被告人時，及早進(jìn)行控辯交易。事實(shí)的確如此，在2012年所有聯(lián)邦毒品案件中，同意控辯交易的被告人的平均刑期為五年零四個月，而上庭受審的被告人平均刑期為十六年。

當(dāng)檢方首次提出控辯交易時，雖然辯護(hù)律師面臨壓力，但謹(jǐn)慎的律師仍會試圖說服檢察官給自己一些時間去了解案情，考慮抗辯方式；但公訴方往往由于過度疲勞和人員不足等問題，拒絕辯護(hù)律師的要求。根據(jù)最高法院最近的決定，如果辯護(hù)律師未征詢客戶意見便草率地以談判手段為由拒絕控辯交易，將面臨“無效的律師協(xié)助”的風(fēng)險。所以，辯護(hù)律師此時根本無從拒絕檢察官的提議。

辯護(hù)律師也知道，即使自己認(rèn)為檢察官當(dāng)前的提議不如其他類似案件中的控辯交易公平，自己也基本沒有追索權(quán)。向上級檢察機(jī)關(guān)申訴極難成功，首先，上級機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要支持下級檢察官隊(duì)伍；其次，檢察官可以根據(jù)需要塑造事實(shí)，使上司認(rèn)為該控辯交易提議可以接受。此外，辯護(hù)律師無法向中立的第三方即法官提出申訴，因?yàn)樵诙鄶?shù)司法管轄區(qū)中，司法機(jī)構(gòu)是被排除在控辯交易以外的?？傊q護(hù)律師和其客戶沒有其他出路。

雖然各州具體情況不盡相同，但基本點(diǎn)是一樣的：所有權(quán)力都握在檢察官手里。最高法院關(guān)于控辯交易的意見是，它是兩個相對平等的主體之間公平自愿的協(xié)議安排。然而這純屬虛構(gòu)的神話：控辯交易更像一個“附和合同”（contract of adhesion），其中一方能夠有效地迫使對方接受自己的意愿。

部分學(xué)者提出，控辯交易相當(dāng)于一個監(jiān)管程序。這種說法也是一種神話：因?yàn)檫@種制度除了權(quán)力失衡以外，檢察官如何行使指控權(quán)并無書面規(guī)定，也沒有任何完善的實(shí)質(zhì)性程序引導(dǎo)檢方行使該項(xiàng)權(quán)力。其結(jié)果是，目前在獄中服刑的220萬美國人（這個數(shù)字本身就非常驚人）當(dāng)中，超過200萬人的刑期是由政府檢察機(jī)關(guān)的控辯交易決定的。

現(xiàn)代犬儒者可能會問：這有什么錯？畢竟過去二十年以來，犯罪率已下降至半個世紀(jì)以來的最低水平。美國刑事司法系統(tǒng)授予檢察官迫使罪犯接受嚴(yán)峻刑罰的權(quán)力，對降低犯罪率發(fā)揮了重要作用，這個結(jié)論似乎難以辯駁。大多數(shù)美國人覺得現(xiàn)在比幾十年前安全得多，這種安全感極大地提升了生活品質(zhì)。既然對檢察機(jī)關(guān)的賦權(quán)給我們帶來了這樣的結(jié)果，為什么我們還要吹毛求疵？

杰斐遜總統(tǒng)的觀點(diǎn)或許能回答上面的問題。他認(rèn)為，由政府決定的秘密刑事司法系統(tǒng)最終會導(dǎo)致濫用權(quán)力，甚至產(chǎn)生暴政。具體來說，我認(rèn)為當(dāng)前這種由檢察官決定控辯交易的司法系統(tǒng)有如下幾個弊端。

首先，它是片面偏頗的。美國刑事司法系統(tǒng)建立在一個前提上：在剝奪某人的自由之前，他首先將“在法庭上度過一天”，也就是說，他能要求政府提供證據(jù)，并擺出自己的事實(shí)和論據(jù)，隨后由其同儕組成的陪審團(tuán)將決定他是否犯了罪，如果他被判有罪，將由中立的法官確定他的刑期。如前所述，美國憲法為秉公持正的司法程序提供了大量的保障，正因?yàn)殚_國元勛們經(jīng)歷過英國殖民時期徇私舞弊的司法系統(tǒng)，他們才把這些保障寫進(jìn)了憲法。今天，我們的憲法理想被控辯交易制度取而代之，這個制度比起殖民時期的司法制度公正得到哪里去呢？

第二點(diǎn)與上面密切相關(guān)，在很大程度上，受檢方支配的控辯交易，正是在檢察官辦公室里閉門密談的產(chǎn)物，無論在檢查系統(tǒng)內(nèi)部還是法院系統(tǒng)，幾乎無人復(fù)審控辯交易的結(jié)果。這種秘密系統(tǒng)產(chǎn)生的結(jié)果將無可避免地失之武斷。正是為了糾正量刑的武斷性，立法措施才賦予了檢察官主持控辯交易的權(quán)力，而這項(xiàng)制度是如此的隱秘，且沒有明確的規(guī)則，在實(shí)際運(yùn)作中我們甚至不知道其中是否存在武斷的地方。

第三點(diǎn)可能是最嚴(yán)重的弊端。在檢方的支配下，控辯交易制度給辯方施加了太大的壓力，迫使其接受控辯交易，導(dǎo)致部分被告雖未犯下某罪行也只能接受罪名，造成冤假錯案?！扒灏讓０浮奔跋嚓P(guān)律師已證實(shí)，約有三百余名無辜者被錯誤地判有強(qiáng)奸或謀殺罪，其中至少有30人，即10%，承認(rèn)有罪。無辜者之所以承認(rèn)這些罪行，應(yīng)當(dāng)是因?yàn)樗麄兠媾R著被判處死刑的可能性，所以即使面臨終身監(jiān)禁，仍然避重就輕地選擇保全性命。即使在非死刑案件中，辯方也會產(chǎn)生這種自我保護(hù)心理，此類案件頻發(fā)令人不安。最近的研究表明，這個問題相當(dāng)普遍。例如，密歇根大學(xué)法學(xué)院和西北大學(xué)法學(xué)院的合作項(xiàng)目“國家免罪資料庫”記錄了1989年至今的1428樁得到法律承認(rèn)的免罪案件，在這些案件中被告人都曾被指控犯下各種重罪，其中151起（約10% ）為控辯交易造成的冤假錯案。

仔細(xì)想想，不難理解為什么會發(fā)生這樣的情況。畢竟，遭到犯罪指控的嫌疑人一般都有前科，且沒有太多資源可以動用。因此，他們意識到，即使自己是無辜的，在法庭上為自己有效辯護(hù)的機(jī)會微乎其微。如果律師能搞定控辯交易，減少被告在獄中服刑的時間，他們或許會將認(rèn)罪是看作是一種“理性”的選擇。

每一個刑事辯護(hù)律師（在擔(dān)任法官之前，我既做過聯(lián)邦檢察官，也當(dāng)過刑事辯護(hù)律師）都有過這樣的經(jīng)歷：客戶一開始說自己是無辜的，在公訴人提供證據(jù)面前又改口稱自己有罪。這種情況下，被告多半其實(shí)是有罪的，他一開始欺騙了律師（許多被告盡管受到律師-當(dāng)事人特權(quán)的保護(hù)，仍然不信任法庭指定給自己的律師）。但也存在相反的情況，本來無辜的客戶兩害相權(quán)取其輕，決定“背黑鍋”，于是騙代理律師說自己有罪。

從理論上講，在被告認(rèn)罪階段這種小把戲便會暴露出來，因?yàn)榉ü賾?yīng)當(dāng)質(zhì)詢被告供認(rèn)的犯罪事實(shí)。但在實(shí)踐中，只要被告粗略交代犯罪事實(shí)，大多數(shù)法官樂于節(jié)省冗長的庭審時間，將大量依賴檢察官（未經(jīng)任何盤詰）的聲明，幾乎不會對案情多加質(zhì)疑。事實(shí)上，有時檢察官和辯護(hù)律師自己也知道被告的認(rèn)罪中有“人為成分”，他們將共同擬定一份巧妙包含基本事實(shí)卻不涉及細(xì)節(jié)的書面認(rèn)罪聲明，并讓被告當(dāng)庭朗讀出來。就最高法院本身而言，竟然已經(jīng)到了在維持被告人事實(shí)性清白的情況下，允許其進(jìn)入認(rèn)罪答辯環(huán)節(jié)的地步（見1970年的阿爾弗德答辯，the Alford plea）。

基于某種“理性”或悲觀的成本-效益分析，無辜的被告可能決定認(rèn)罪；然而事實(shí)上，有證據(jù)顯示，有時被告不僅是無辜的，而且也能夠證明自己的清白，但形勢帶來壓力可能會迫使其錯誤估計(jì)自己被無罪釋放的可能性，因而做出非理性地決定認(rèn)罪。研究表明，年輕、無知、害怕風(fēng)險的被告往往因無法挺過嚴(yán)峻的審訊，而提供虛假的認(rèn)罪聲明。雖然目前關(guān)于虛假認(rèn)罪聲明的研究還存在大量空白，但我們可以推測，如果律師告知被告人形勢不容樂觀、無罪釋放可能性??；一旦定罪，強(qiáng)制性最低刑期是5年或10年，量刑準(zhǔn)則規(guī)定的時間更長；但如果他迅速同意控辯交易，可以從輕發(fā)落減少刑期——這時候，被告便會面臨類似的壓力。這種壓力沒有那么直接，但更加持久。

無辜者認(rèn)罪的現(xiàn)象到底有多普遍？時至今日，研究這個現(xiàn)象的犯罪學(xué)家寥寥無幾，但據(jù)他們估計(jì)，在所有已定罪的重罪犯當(dāng)中，無辜認(rèn)罪者的比例在2%至8%之間。這個比例存在較大的浮動范圍，說明研究數(shù)據(jù)存在缺陷。但即使我們更加保守地假定這個比例不超過1%，考慮到美國220萬囚犯中有超過200萬進(jìn)行過控辯交易——也就是說，估計(jì)有2萬多無辜者對虛構(gòu)的犯罪事實(shí)“供認(rèn)不諱”，最后被投入監(jiān)牢。

我們能做些什么？如果存在這樣的政治意愿，我們可以廢除強(qiáng)制性最低刑期和量刑準(zhǔn)則，并在整體上大幅減輕嚴(yán)刑峻法。但我們看到，在奧巴馬第二屆任期中，盡管總檢察長埃里克·霍爾德提出小幅降低刑期，他還是遭到了強(qiáng)烈的反對，部分反對意見甚至來自檢查部門內(nèi)部。例如，總檢察長公開支持美國兩黨通過法案，減少某些毒品案件的強(qiáng)制性最低刑期。不僅美國國家助理律師協(xié)會通過“公開信”表示反對，兩名前任總檢察長、三名禁毒署前任署長、18名前任國家律師也簽署聯(lián)名信，公開抨擊這個法案。

這也許反映了我們國家的宗教起源，美國人特別傾向于做道德判斷。通常來說，這是有益的；但道德化傾向會產(chǎn)生懲辦主義（punitiveness）這種副產(chǎn)品——這一點(diǎn)我認(rèn)為短期之內(nèi)不會發(fā)生改變。事實(shí)上，當(dāng)了解到有人因控辯交易而被從輕發(fā)落時，美國人的典型反應(yīng)是質(zhì)疑或憤怒——當(dāng)然，有時這也不是沒有道理。但是，有時被告是完全無辜的，他們不愿冒在法庭上被判有罪的巨大風(fēng)險，而被迫承認(rèn)較輕的罪行——這種可能性是美國人很少考慮到的。

最后，我希望推動一種創(chuàng)新嘗試，目前康涅狄格州和佛羅里達(dá)州等幾個司法管轄區(qū)已開始進(jìn)行試點(diǎn)：讓法官參與控辯交易過程。目前，聯(lián)邦法院出于很好的理由，禁止這種安排：如果控辯交易未達(dá)成，參與該過程的法官的客觀性可能受到影響。盡管相關(guān)法律并未像禁止法官參與控辯交易那樣明文禁止法官參與民事案件中的和解談判，許多聯(lián)邦法官（包括我本人）出于類似的考慮，都拒絕參與這種和解談判。在民事案件中，判案法官可以指定獨(dú)立于案件外的法官（magistrate）或相關(guān)專家參與和解談判，談判結(jié)果也不用呈遞給判案法官。如果聯(lián)邦規(guī)則發(fā)生變化，我們可以在刑事控辯交易中借鑒這種方式。

按我的設(shè)想，返還起訴狀后不久（如果嫌疑人已被逮捕拘留，可以提早），獨(dú)立的裁判官（magistrate）將分別會見檢察官和辯護(hù)律師，該程序?qū)挥涗洸⒎獯嫦聛?，所有在場者都將獲得關(guān)于證據(jù)和案情的詳細(xì)信息。在某些情況下，裁判官可能會召見證人或檢查其他證據(jù)，這些記錄也同樣被封存起來，以免損害任何一方的策略。如安排適當(dāng)，他甚至可能在不觸及《第五修正案》賦予被告免于自證其罪特權(quán)的前提下，與被告談話。

在裁判官研究案情期間，檢察官不得提出控辯交易要求（或威脅辯方）。裁判官做準(zhǔn)備好后，他會再次單獨(dú)約見控辯雙方，并適當(dāng)?shù)靥岢鼋ㄗh：如果他認(rèn)為證據(jù)不足，可建議撤銷案件；如果他認(rèn)為不存在合理的控辯交易，可建議進(jìn)行庭審；或建議控辯雙方遵循某些原則進(jìn)行交易?？剞q雙方都沒有義務(wù)遵照執(zhí)行裁判官的建議。如果說這些建議在整個案件中有影響力，這種影響力來自裁判官中立的第三方立場，以及他作為法官的身份。負(fù)責(zé)該案的檢察官和辯護(hù)律師未來還會有其他案件將由他來審理。

照此思路設(shè)計(jì)的新制度，能否根除虛假認(rèn)罪現(xiàn)象？或許不會，但它可能會降低冤假錯案的數(shù)量。這個制度會不會產(chǎn)生新的、不可預(yù)見的問題？肯定會。這就是為什么我會推薦先推行試點(diǎn)方案。即使目前的聯(lián)邦法規(guī)禁止法官參與控辯協(xié)議過程，我認(rèn)為試點(diǎn)方案還是可以開展，因?yàn)榇蠖鄶?shù)此類規(guī)則是可以視情況放棄的，而有關(guān)各方可以為了試點(diǎn)方案這個有限的目的，特批取消禁令。

我對法官參與控辯交易過程并不抱任何幻想，我不認(rèn)為它能解決所有問題。不過，如果一個新計(jì)劃能減少冤假錯案，減少司法系統(tǒng)的恥辱，難道它不值得我們嘗試嗎？

（本文原文載于11月20日《紐約書評》，標(biāo)題為“Why Innocent People Plead Guilty”，觀察者網(wǎng)楊晗軼/譯）