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《各行其是——法學(xué)與司法》一書是近年來波斯納繼《法官如何思考》和《司法反思錄》之后，對美國司法制度特點、弊端以及可能的改革與完善思考的第三本著作。這三本書構(gòu)成了波斯納有關(guān)當(dāng)代美國司法制度研究的三部曲；會同他的其他有關(guān)司法和法官行為的著作，將大大豐富學(xué)人對于美國聯(lián)邦司法體制的社會科學(xué)的理解。其中重要的還不只是波斯納作為聯(lián)邦上訴法官參與性觀察的司法視角，而且還有他作為司法管理者——他曾有七年擔(dān)任美國聯(lián)邦第七巡回區(qū)的首席法官，同時，法官還必須管理自己的法官助理和秘書——的視角，以及他作為社會科學(xué)家的研究者的視角。而這三者的混合會帶來獨一無二的，因此是無可替代的，理解和平衡。

《各行其是》英文版及其作者波斯納

在我看來，這部著作集中關(guān)注的最重要的且與中國當(dāng)下經(jīng)驗有關(guān)的問題是，既然美國司法有一些顯然的甚至眾所周知的制度弱點和缺點，為什么美國法學(xué)界提不出有效或恰當(dāng)，甚或相關(guān)的改革建議。事實上，美國頂尖法學(xué)院的學(xué)者們根本就不關(guān)心司法制度的這類問題，而常常更關(guān)心大而無當(dāng)?shù)膽椃ɡ碚?。波斯納的回答就是該書的題目：在今天的美國，司法界與法學(xué)界太“各行其是”了。這兩個曾經(jīng)休戚相關(guān)、相互依賴的行當(dāng)如今漸行漸遠，很難理解對方，也很難聽懂對方了。

波斯納具體分析了司法界和法學(xué)界的這種隔膜發(fā)生的原因和后果。針對這些問題，他也提出了一些并不高大上的、務(wù)實可行的改革建議。即便如此，我的預(yù)判是：很難落實，很難生效，很難真正溝通兩者。其中最重要的原因之一是，當(dāng)年曾高度依賴法官司法實踐的法學(xué)研究者如今有了自己新的學(xué)術(shù)受眾，有了一個新的學(xué)術(shù)消費市場，不限于，但往往就是，在法學(xué)人的圈子之間。法學(xué)人的學(xué)術(shù)事實上已不大依賴法官的司法實踐了，自然也就不大在意法官和司法的體制性需求了。

為什么會與中國當(dāng)下有關(guān)——甚至相當(dāng)貼切——呢？因為當(dāng)今中國的法學(xué)同樣未能，甚至基本無法，為中國法院系統(tǒng)的改革和發(fā)展——而不是作為個體的法官——提供急需的知識。盡管總體說來，中國的法官和法院還很愿意（或是裝作很愿意？）傾聽法學(xué)人的聲音，也經(jīng)常召集各種專題會議，聽取一些法學(xué)人的改革建議；而另一方面，許多入世的或預(yù)備“入仕”的中國法學(xué)人看上去也很關(guān)心法院和法官，時常評論一些熱點案件或事件，重復(fù)著司法/法官獨立、程序正義、法官職業(yè)化專業(yè)化以及其他一些不可能更加正確的法治意識形態(tài)。

但在我看來，兩者的關(guān)注點缺乏交集，事實上，常常是“兩股道上跑的車，走的不是一條路”。最突出的表現(xiàn)為，司法改革的一些措施，看起來也大致符合了法學(xué)人的一些建議，但往往不大可行，行不通，甚至完全變味——被用來謀求其他利益。許多紙面上的司法制度的“進步”，獲得了一些緊抱書本或名人名言的法學(xué)人的贊美，但只要稍稍洞悉其中機關(guān)，就會知道很難會有實在的制度收益，但維持支付的各類成本非常大。至少自20 世紀(jì)90 年代初的民事案件抗辯制改革以來，司法制度改革收效不大或甚微的情況仍在加劇。

法學(xué)到底如何進入法院系統(tǒng)的大門？

20 多年前，中國的法院系統(tǒng)面對的重要問題之一——盡管從來不是唯一，也未必是最重要的——是法官學(xué)歷不高，專業(yè)訓(xùn)練和職業(yè)知識不足。就此而言，法學(xué)界生產(chǎn)的大量廣義的法教義學(xué)知識，無論是有關(guān)實體法或是有關(guān)程序法，有關(guān)法律論證、推理和解釋，對當(dāng)時的法院系統(tǒng)整體看來還是頗為及時的。但即便在那時，中國法院系統(tǒng)所需要的知識也并不只是法教義學(xué)的知識。因為自改革開放以來，為了應(yīng)對社會變化帶來的種種案件壓力和社會需求，中國的司法制度，各級法院甚至各個法院的內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)就一直處在變化之中，即便當(dāng)時還沒有提出和啟動司法改革。

20 世紀(jì)90 年代初民訴法修改以及由此引發(fā)的抗辯制改革就是典型例證之一。注意，這一改革看似是程序法的，訴諸的理由或許是程序法的甚或“坐堂辦案”這種理念，但真正推動其發(fā)生并確立的卻是中國社會的變革。要理解和有效實踐這一制度需要的主要不是法學(xué)的尤其不是法教義學(xué)知識，而是與法律和司法領(lǐng)域內(nèi)非教義問題直接或間接相關(guān)的知識，主要是一些政治學(xué)、社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)和管理學(xué)的知識甚或常識。

但由于中國法學(xué)院，作為制度和體制，一直更關(guān)心法學(xué)的知識，如今甚至更關(guān)注法教義學(xué)知識，這當(dāng)然是有理由的。沒有理由的是它一直不關(guān)注、不了解也不愿了解這些非法學(xué)的知識。由此導(dǎo)致的一個重大弊端是，中國法學(xué)人現(xiàn)有的知識儲備基本無法回答，有別于法官面對的、法院系統(tǒng)面對的難題。幾次司法改革的“五年綱要”，在我看來，基本上未有顯著或?qū)嵲诘某尚В踔良觿×艘恍﹩栴}。想想第一個《人民法院五年改革綱要》后中西部地區(qū)特別是基層法官的流失，想想缺乏實際效果的法官交流和輪崗制度，想想理論上追求的從下級人民法院的優(yōu)秀法官中選任以及從律師和高層次的法律人才中選任法官的制度，想想近乎完全違背初衷的法官助理制度。

新近的一些改革也遭遇了同樣的問題，甚至就在改革推進的過程中。我舉兩個例子。

例證之一是立案登記制改革。一個社會設(shè)立法院自然是希望法院來解決糾紛。但這并不意味著法院有能力解決一切糾紛。一般說來，法院只適合，通常也只能依據(jù)法律規(guī)則或司法先例來解決有關(guān)校正正義的問題，即個案的糾紛。但社會中常常有些糾紛，乍看起來是有關(guān)校正正義的個案，隱含的卻是分配正義的規(guī)則問題。