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蛋糕店不是頭一回成為美國里程碑式憲法判例的主角了。早在1905年，紐約州優(yōu)提卡城的蛋糕店主約瑟夫?洛克納便在美國最高法院贏了一場官司，他同雇員之間的“契約自由”得到尊重和保護，不受紐約州勞動法最低工作時間條款（每周60小時，或每天10小時）的約束。如今，洛克納案已經(jīng)成為美國憲法史上最著名的“反先例”之一：如果你不想在美國憲法問題上顯得非主流，你就得對它批判一番。

如果Peckham大法官按照Lochner的代理律師Frank Harvey Field和Henry Wewvsiann的思路，在平等保護上做文章，而不是援引“契約自由”來做判決理由，爭議恐怕會小很多。第十四修正案要求各州“不得拒絕給予任何人法律上的保護”，單單挑出糕餅店來規(guī)制，有違平等保護。

此案中后來成為“先例”的是霍姆斯大法官的異議：“我認為此案的判決依據(jù)是一種本國的大多數(shù)人都不接受的經(jīng)濟理論……憲法無意體現(xiàn)某種特定的經(jīng)濟理論，無論它是家長主義的、強調(diào)公民與國家間的有機結(jié)合的還是自由放任主義的。它是為觀點迥異的人民訂立的，我們碰巧認為某些意見是自然的、熟悉的抑或是新奇的乃至令人震驚的，這種偶然性不應(yīng)當影響我們判斷體現(xiàn)這些觀點的立法是否與美國憲法相沖突?！?

霍姆斯敏銳地指出了一個問題：無論是試圖保護工人權(quán)益和公共健康與安全的州立法，還是試圖保障工人出賣勞動力的自由和雇主使用工人的自由的最高法院，都不是中立的，都是按自己的設(shè)想來塑造社會現(xiàn)實。

因此，剩下的問題只是：誰有權(quán)這么做？沒有民意基礎(chǔ)的法院顯然無權(quán)將自己的意志凌駕于州立法機關(guān)之上，哪怕是以憲法的名義。用卡爾?波蘭尼在《大轉(zhuǎn)型》中的表述來說：“自由放任政策是被計劃出來的”，“自由放任主義一點兒也不自然；如果任由事情自生自發(fā)地發(fā)展，自由市場永遠也不會出現(xiàn)”。政府在各種“整全性信念體系”（comprehensive doctrines）之間的中立性，這一羅爾斯在《正義論》中提煉出來的自由主義憲制的核心原則，是一個虛構(gòu)。

霍姆斯大法官（1841-1935）

有趣的是，在使同性婚姻在全美范圍內(nèi)合法化的Obergefell v. Hodges (2015)一案中，由首席大法官羅伯茨撰寫、斯卡利亞和托馬斯兩位大法官加入的異議援引了Lochner案中霍姆斯和哈蘭（這里是指第一位哈蘭大法官，John Marshall Harlan, 1833-1911，是第二位也叫John Marshall Harlan的哈蘭大法官[1899-1971]的爺爺）兩位大法官的異議作為不同意法院意見的理由。

羅伯茨大法官指出：在過去六年里，已經(jīng)有十一個州加哥倫比亞特區(qū)通過立法承認了同性婚姻的合法性。正如霍姆斯大法官在洛克納案中所言，憲法是“為觀點迥異的人們制定的，而哈蘭大法官也寫道：“法院不關(guān)注立法的智慧或政策?！彼苑ㄔ翰粦?yīng)該在其他州的立法機關(guān)還沒有采取立法行動改變本州對婚姻的定義時倉促介入，將自己的意見強加給它們。

在Obergefell v. Hodges (2015)案中，肯尼迪大法官所撰寫的多數(shù)派意見則把同性婚姻視為婚姻自由的應(yīng)有之義，進一步擴展了Loving v. Virginia（1967）的判決理由：“是否與屬于另一種族的人結(jié)婚的自由屬于個人，不受政府干涉?！?