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很顯然，在曼德拉和他的立法同事眼里，美國(guó)的這個(gè)模式是對(duì)國(guó)家緊急狀態(tài)的有效限制方法。假如國(guó)家萬(wàn)不得已進(jìn)入了緊急狀態(tài)模式，它也必須遵守憲法的種種約束，而這些約束內(nèi)在的意義是由中立的大法官們闡釋的。

南非前總統(tǒng)納爾遜·曼德拉1991年12月在紐約聯(lián)合國(guó)總部的新聞發(fā)布會(huì)上講話。圖片來源：聯(lián)合國(guó)

然而，讓南非憲法成為一個(gè)神話的并不是其內(nèi)在的憲政精神，而是它的人權(quán)法案的“進(jìn)步性”。

1977年，捷克法學(xué)家萊爾·瓦薩克向聯(lián)合國(guó)教科文組織遞交了一篇論文，里面將人權(quán)的發(fā)展分為三個(gè)階段，即他所謂的三代。其中第一代人權(quán)法案是公民權(quán)和政治權(quán)法案，里面包括生命權(quán)、法律面前平等權(quán)、言論自由權(quán)、選舉權(quán)和信仰自由權(quán)等，這也是西方人權(quán)法案的基礎(chǔ)，主要以消極保護(hù)人權(quán)不受侵犯為主要目的。

第二代人權(quán)法案是公民的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利，包括公民享有食物、住房、醫(yī)療、就業(yè)和教育權(quán)利。在瓦薩克看來，對(duì)于發(fā)展中國(guó)家，這第二代人權(quán)尤為重要，這些不是消極性權(quán)利，而是積極性權(quán)利，是政府必須在施政中努力去完成的，因?yàn)閷?duì)于發(fā)展中國(guó)家民眾來說，生存權(quán)是第一位的。

瓦薩克的理論為《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》所吸收。其實(shí)，瓦薩克表達(dá)的是社會(huì)主義憲法和資本主義憲法兩大不同體系的根本區(qū)別。資本主義憲法以消極自由主義原則為基石，而社會(huì)主義憲法不以消極保護(hù)人權(quán)為主旨，相反，寫進(jìn)憲法的中心內(nèi)容是一個(gè)國(guó)家和民族發(fā)展奮斗的歷史，成就以及將要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。比如中國(guó)的憲法，就是如此，2018年修正過的憲法明確寫入“實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興”的目標(biāo)。憲法更接近國(guó)策。

南非非國(guó)大黨在和國(guó)民黨以及其他黨派談判時(shí)，明確要求在人權(quán)法案中寫入“經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利”，這是大多數(shù)非洲憲法所沒有的內(nèi)容。結(jié)果便有了憲法的第26、27、29條，即分別是關(guān)于公民住房權(quán)、醫(yī)療、食品、水、社會(huì)安全和教育權(quán)條款。所以南非憲法的先進(jìn)性，就是將“積極性”條款寫入西方主導(dǎo)的“消極性”人權(quán)法案中，于是，憲法明確規(guī)定，國(guó)家要適當(dāng)動(dòng)用各種資源積極推進(jìn)南非底層民眾民生的改善，并保證公民享有充分的教育權(quán)利。

新憲法也同時(shí)包含了西方憲法所保護(hù)的公民政治和公共權(quán)利。這兩代權(quán)利的關(guān)系是什么？如果出現(xiàn)矛盾怎么辦？憲法第一條例給出答案：“南非共和國(guó)是一個(gè)民主的主權(quán)國(guó)家，其依賴的價(jià)值是：（a）人的尊嚴(yán)，平等的成就和人權(quán)和自由的成就?！?

這里，不是平等權(quán)、自由權(quán)和人權(quán)，而是對(duì)這些權(quán)利的奮斗成就是南非憲法所確立的第一人權(quán)原則，這是一個(gè)積極性人權(quán)原理表述。同時(shí)，在表述中，“人的尊嚴(yán)”被置于這幾項(xiàng)人權(quán)的前面，尊嚴(yán)并不是權(quán)利，而是對(duì)后面所有權(quán)利的內(nèi)涵的說明。

人權(quán)法案在南非那里因此具有兩方面的內(nèi)容：第一，它將人的權(quán)利視為需要贏得的、實(shí)現(xiàn)人的尊嚴(yán)的積極性權(quán)利；第二，它也包含保護(hù)言論自由等內(nèi)容在內(nèi)的西方人權(quán)條款。

這種雙重特性意味著南非在立國(guó)之初，就面臨著一個(gè)原則和兩條道路的斗爭(zhēng)。即政府政策制定的重心放在那里？放在保護(hù)公民的政治權(quán)上，還是放在積極推動(dòng)公民的經(jīng)濟(jì)權(quán)的獲取上？從1998年后，南非逐漸放棄“重建與發(fā)展”規(guī)劃，而采取全球化所倡導(dǎo)的自由市場(chǎng)政策。這可以解釋政府在免費(fèi)教育、進(jìn)行土地再分配時(shí)經(jīng)常出現(xiàn)的左右搖擺的政策。

也正是這個(gè)總原則和兩條潛在的道路斗爭(zhēng)，決定了今日南非處理公共衛(wèi)生危機(jī)可能的前途。對(duì)這個(gè)問題從憲法演變的角度進(jìn)行分析，我們可以得出幾個(gè)基本看法。

第一，南非即使有一天在疫情根本無(wú)法控制的時(shí)候，即在貧民窟和醫(yī)療資源缺乏的鄉(xiāng)間蔓延的時(shí)候，這個(gè)國(guó)家也不會(huì)采取“群體免疫”的政策。“群體免疫”這個(gè)想法，也只有在功利主義思想盛行的英國(guó)和荷蘭，可以被堂而皇之的提出，而這兩個(gè)國(guó)家不幸的是，恰恰是過去殖民南非的兩個(gè)國(guó)家。種族隔離實(shí)行的黑人滅絕政策與“群體免疫”理論異曲同工。

所謂功利主義思想的核心，就是快樂最大化的原則，在今日，就是經(jīng)濟(jì)利益最大化的原則。為了達(dá)到此目的，手段無(wú)足輕重，犧牲生命可以被作為手段來使用，手段本身沒有正義性問題。

然而，經(jīng)過康德思想熏陶的又渡過納粹統(tǒng)治黑暗時(shí)代的德國(guó)，已經(jīng)將人的個(gè)體尊嚴(yán)和生命價(jià)值放在憲法的首位。生命的不可摧毀是不可動(dòng)搖的原則，生命不可以作為手段去實(shí)現(xiàn)大多數(shù)的善。同樣經(jīng)歷了自己的納粹時(shí)代的南非也是如此，保護(hù)人的尊嚴(yán)是政府合法性的基礎(chǔ)，人的尊嚴(yán)的先決條件是人的生存權(quán)。正是因?yàn)槿绱耍戏钦湃绱丝焖俚貙?shí)行了緊急狀態(tài)，而且目前做得相當(dāng)不錯(cuò)。