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當(dāng)時對于《民約評議》很多人不認(rèn)同，像章士釗就專門寫文章進行反駁，但是現(xiàn)在再看近代中國走過的很多的彎路，確實很多都是以一種主觀的愿望來進行制度設(shè)計，使得制度不是符合民眾的利益、不是符合國情，而是要符合某種名義、某種標(biāo)準(zhǔn)。這個名義可能是三民主義，可能是大躍進，可能是文化大革命，也可能是民主自由，這樣我們制定出來的法制到底有多大的效應(yīng)，實在很值得疑問。

從孫中山身上也可以看到，他當(dāng)時對西方的三權(quán)分立制度不滿意，一定要堅持中國要有五權(quán)憲法。就是立法、司法、行政法，加上考試權(quán)和監(jiān)察權(quán)。他認(rèn)為考試權(quán)能選拔有才能、有能力的人作為官吏，而不是很多夸夸其談、很多有錢的人作為官吏。

因為民主政治的基本要素是選舉，選舉需要競選，競選需要演說，但是能演說的人未必真有能力進行社會實踐。所以孫中山認(rèn)為中國古代的考試制度有其存在的必要性。另外就是監(jiān)察制度。中國古代臺鑒之風(fēng)很著名，孫中山指出在民主政治之下，基本是由議院來監(jiān)察行政、監(jiān)察總統(tǒng)，那如果議院不守法，誰來監(jiān)察議院？

所以他認(rèn)為應(yīng)該保留監(jiān)察權(quán)，讓監(jiān)察院能夠監(jiān)察各個國家機關(guān)，這樣才能保證真正能夠代表民眾的利益而不是某個機關(guān)的利益。所以上面我說了梁啟超、章太炎、嚴(yán)復(fù)、孫中山，他們的主張或許具體的有區(qū)別，但總的來說，他們都漸漸地認(rèn)識到我們進行法制建設(shè)、我們進行制度設(shè)計，必須與我們的國情、我們的歷史息息相關(guān)，而不是為了符合某種名目、某種學(xué)說，而把我們的歷史與國情給扭曲，這是從思想方面來談的。

從實踐方面來談。庚子事變之后，清政府開始了新政，新政的一個主要部分就是創(chuàng)制許多新式法律，當(dāng)時特別參考了明治日本的法律，請了許多的日本人到中國來當(dāng)法律顧問，進行法律設(shè)計。當(dāng)時總其事者為沈家本，他的可貴之處在于有長期的基層行政經(jīng)驗，周知民間利病。同時他比較開明，能夠吸收當(dāng)時西方法律精華所在，所以他所主持的許多法律工作比較符合國情。

沈家本有一篇文章，叫《法學(xué)興衰說》，很簡明扼要地說明了中國法律的來龍去脈和今后應(yīng)注意的問題。而他的《歷代刑法考》也對中國歷代的法制有了很全面的總結(jié)。到了民國政府成立之后，因為軍閥混戰(zhàn)，法統(tǒng)成為了各路軍閥標(biāo)榜自己政治正當(dāng)性的一個工具。

中國古代說每一個政權(quán)成立要改正朔、易服色，到了近代以來對于法統(tǒng)的爭奪就成了一種新式的改正朔、易服色，不管是北洋政府還是南方的革命政府，都是以爭奪法統(tǒng)為他們的政治目的。在這樣的情況下，法律的功效何在，法律是否能代表全體人民的根本利益，便一時間無暇顧及。近代中國的法制建設(shè)，可以說是一波三折，一方面是動亂頻仍，沒有一個平靜的政治社會環(huán)境來從容討論；另外由于中國近代震于西方的強盛，在立法之時每每以是否與西方接軌作為唯一標(biāo)準(zhǔn)。

值得一提的是1930年代興起了一股新法家思潮，新法家思潮是當(dāng)時的中國青年黨的幾位領(lǐng)袖所提倡，如陳啟天就對此有過詳論，他對《商君書》與《韓非子》的整理貢獻極大。他主張要把先秦的法家的精華吸取以為當(dāng)下所用，用法家學(xué)說培養(yǎng)一種嚴(yán)明有效的政治風(fēng)氣。此外林語堂雖然在《論語》雜志理大談幽默，但也主張中國應(yīng)該“半部《韓非》治天下”。

北宋的趙普是半部《論語》治天下，林語堂卻言“半部《韓非》治天下”，就是說中國需要像法家所提倡的那種法制風(fēng)氣。隨后抗戰(zhàn)爆發(fā)，戰(zhàn)亂之下，法制建設(shè)基本流于停滯，而當(dāng)時提倡民主與法制的人到底是真心為國為民還是出于為某個黨派利益，恐怕遠(yuǎn)沒有那么涇渭分明。所以陳寅恪1945年寫文章說近代中國乃是“退化論”，越談民主而離民主越遠(yuǎn)。所以我們知道法制建設(shè)真的是路漫漫其修遠(yuǎn)兮，近代中國的歷史很清晰地證明了這一點。

歷史上的儒法之爭

中國歷史上，儒家和法家的思想在政治社會層面上影響極大?？鬃诱f：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德、齊之以禮，民有恥且格”?？鬃诱J(rèn)為法律是不可缺少的，但是只有法律的話，民風(fēng)會很澆漓，所以我們應(yīng)該提倡法與禮相輔相成。儒家“祖述堯舜，憲章文武”，孔子向往周公之政。但是依《尚書·呂刑》篇所言，周代法律，實則異常嚴(yán)酷。

或許正由于此，所以孔子雖然主張道德與禮制，但是依然不能置法律于不顧。然則即便如此，依孔子之見，“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎”。就是說進行訴訟是可以的，但是最好的是不要人們法律訴訟，人們都是道德高尚的君子，也不需要法律了。這就涉及到儒家對人性的思考。孔子說性相近，習(xí)相遠(yuǎn)。

所以孔子認(rèn)為只要君子治國，那么法律需要與否都不是重要的因素。他說君子之德風(fēng)，小人之德草，草上之風(fēng)必偃。所謂的君子就是統(tǒng)治者，小人就是庶民，只要統(tǒng)治者有道德，民眾就跟著統(tǒng)治者走。所以我們知道古代儒家在身心修養(yǎng)方面貢獻是很大，但真正在政治實踐上究竟有多少實踐能力，這個是可以打折扣的，這一點蕭公權(quán)在《中國政治思想史》論孔學(xué)部分有很精辟的分析。

到了戰(zhàn)國時期，社會轉(zhuǎn)型加劇，儒家也認(rèn)為法律不可缺少。孟子就說：“徒善不足為政，徒法不能自行”。徒善不足以為政是說我們只有道德也不能做什么事情，也需要法律。這就是儒家的一個轉(zhuǎn)變。而到了荀子的時候，他“隆禮儀而殺詩書”，講究建立禮治。而荀子的禮治與法律也只是一步之差，他說“禮者，制度之大名”。禮就是一切制度的總稱，如此法也包括在禮之內(nèi)。所以可見，從孔子到孟子到荀子，先秦儒家在對社會的一步一步的考察中，也認(rèn)識到了法律的重要性。雖然他們認(rèn)為法要以禮為基礎(chǔ)，以道德為基礎(chǔ)，但也承認(rèn)了法制的重要性。

中國古代對法制有更多討論的是先秦法家。春秋末期社會轉(zhuǎn)型加劇，高岸為谷，深谷為陵，所以當(dāng)時鄭國的子產(chǎn)鑄刑書。子產(chǎn)鑄刑書是中國法制史上的一個大事件，因為中國以前可以說沒有成文法，所謂的法都是禮，禮就是規(guī)范貴族行為的一種約束，它并沒有很明白清楚的寫出來。子產(chǎn)鑄刑書之后，中國就有了很明確的成文法。

子產(chǎn)鑄刑書

而子產(chǎn)鑄刑書在當(dāng)時引起了很大的非議，當(dāng)時晉國的大夫叔向就對子產(chǎn)說，鑄了刑書之后老百姓都知道法律了，知道法律條文了，民眾就爭于錐刀之末，就打官司了，用法律為基礎(chǔ)和統(tǒng)治者斤斤計較，這樣國家就會動亂?？墒鞘逑蚣幢阌羞@番言論，然不久之后，他在晉國也公布了刑書?？梢婋S著社會轉(zhuǎn)型的加劇，成文法的公布一個必然的結(jié)果。

到了戰(zhàn)國時期，商鞅變法制定了各種法律，如廢井田開阡陌，實行軍功受爵，制定連坐之律等等。商鞅主張嚴(yán)刑峻法，因為法家強調(diào)人性本自私，因此道德本身沒有多少用處，只能用嚴(yán)刑峻法來控制人們不要去做壞事。法律不是讓人們變好，而是不讓人變的更壞，所以商鞅變法的主張是輕罪重罰，有輕微的罪過要處以很嚴(yán)峻的處罰，這樣子讓民眾畏懼法律。商鞅制定法律的同時，還要對當(dāng)時各家學(xué)說進行禁錮，焚書也就成為秦國的一項政治傳統(tǒng)。

商鞅認(rèn)為如果人們紛紛矚目于百家學(xué)說，他們將不聽從于法律，那法律也不能有實行的效力，所以商鞅一面主張嚴(yán)刑峻法，一面主張焚棄詩書。這一點到了韓非的身上就有了更為明顯的一種體現(xiàn)。道韓非集法家之大成，法家思想分為法、術(shù)、勢，法就是法律條文的制定，術(shù)就是君主運用一種權(quán)術(shù)來駕馭大臣，勢就是君主權(quán)位不能丟失。而在韓非那里也是主張嚴(yán)刑峻法，主張以吏為師，主張君主應(yīng)該大權(quán)獨攬，來保證法律的實施。

但是法家有一個很重要的部分，就是認(rèn)為法律的可否實施，君主的作用至為關(guān)鍵，一個君主如若合格，便可以保證法律的實施，如果君主不堪大任，那么法律能否實施就要打折扣。所以整個《韓非子》這本書，很多的內(nèi)容都是討論君主有可能如何被人利用。像《亡征》、《備內(nèi)》、《奸劫弒臣》都是講君主可能受到哪些威脅從而失去執(zhí)行法律的效力。

但是這里問題就來了，我們知道法律是很客觀的，它本身具有效力，但如果當(dāng)法律的好壞寄托在君主身上的時候，法律能否實施就成為疑問。后來的蕭公權(quán)在《中國政治思想史》里就說：如果依據(jù)法家的標(biāo)準(zhǔn)，理想君主第一要無私，第二很客觀，第三很冷靜，第四不受周圍的小人與女寵的誘惑。這樣一來，這種理想君主的出現(xiàn)難度與儒家的堯舜不相上下，等于說很難出現(xiàn)一個理想的法家君主。

我們看《史記》中的《秦始皇本紀(jì)》，秦始皇每天處理政務(wù)非常繁忙，公文有幾斤重，這樣的情況之下有多少人能堅持這一點，實在值得懷疑。所以秦朝以法家立國，秦始皇還能基本做到盡職盡責(zé)，但是秦二世機位之后，便開始驕奢淫逸，李斯上《督責(zé)書》，大談如何主逸臣勞，君主如何夠享受權(quán)力帶來的巨大樂趣，進而使得秦朝失去了法家的那種剛毅奮進之風(fēng)，只剩下了嚴(yán)刑峻法，最后民怨沸騰，走向亡國。