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【文/觀察者網(wǎng)專(zhuān)欄作者 徐文海】

10月13日，十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十二次會(huì)議在北京舉行。根據(jù)最新消息，此前備受關(guān)注的刑法修正案（十一）草案做出規(guī)定：

規(guī)定已滿十二周歲未滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡，情節(jié)惡劣的，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。對(duì)于奸淫幼女罪，草案指出，對(duì)奸淫不滿十周歲的幼女或者造成幼女傷害等嚴(yán)重情形明確適用更重刑罰。

隨著近幾年未成年人刑事犯罪的多發(fā)，有關(guān)未成年人犯罪以及刑事責(zé)任年齡的討論，引起了民眾的廣泛關(guān)注，無(wú)論是神木少女被害案還是定州殺人焚尸案，都曾引起一時(shí)轟動(dòng)，更不用提以校園霸凌為代表的各類(lèi)輕微刑事、行政類(lèi)案件的視頻不斷涌現(xiàn)于網(wǎng)絡(luò)之中。

與民眾的積極呼吁和反響對(duì)應(yīng)，立法機(jī)關(guān)似乎在未成年人刑事犯罪法律的調(diào)整上顯得更加平靜，但其實(shí)在2017年，公安部的《治安管理處罰法（修訂公開(kāi)征求意見(jiàn)稿）》中就取消了已滿14周歲不滿16周歲未成年人不適用行政拘留處罰的限制性規(guī)定，同時(shí)將初次違反治安管理不執(zhí)行行政拘留處罰的年齡范圍，從之前的“已滿16周歲不滿18周歲”，修改為“已滿14周歲不滿18周歲”，將行拘執(zhí)行年齡從16周歲降低至14周歲。較之于刑事處罰，行政處罰試圖做出先行嘗試，可惜最終并未通過(guò)，失去了一次為刑法修正提供一定經(jīng)驗(yàn)積累的機(jī)會(huì)。

直到最近的大連13歲男孩殺害10歲女孩案中，加害人被判處收容管教三年，其父母拒不履行民事賠償被處以司法拘留，并被強(qiáng)制拍賣(mài)房產(chǎn)的新聞激起了民眾更大的不滿。我們發(fā)現(xiàn)，一直以來(lái)謹(jǐn)慎的“保守治療”帶來(lái)的并不是“病情”的穩(wěn)定，反而隨著心理成熟的低齡化以及社會(huì)信息接受的多方位化，“病情”出現(xiàn)了進(jìn)一步惡化。終于，我們等到了開(kāi)篇提到的刑法修正案（十一）草案二審稿帶來(lái)的變化。

大連13歲男孩殺害10歲女孩案中被害女孩

根據(jù)最新披露的消息，草案最終還是采取了以具體罪名來(lái)進(jìn)行惡意補(bǔ)足年齡的做法，在規(guī)范性上有了較大的確定性，此外通過(guò)最高檢的核準(zhǔn)也防止了該條文的濫用。當(dāng)然，對(duì)于罪名僅限于故意殺人以及故意傷害致人死亡是不是過(guò)于限縮，是不是應(yīng)該將原有的十四歲承擔(dān)刑事責(zé)任的罪名全面納入，可能是一個(gè)見(jiàn)仁見(jiàn)智的問(wèn)題了。

比如我們還關(guān)注到二審稿還對(duì)奸淫幼女案件中，奸淫不滿十周歲的幼女或者造成幼女傷害等嚴(yán)重情形的應(yīng)當(dāng)適用更重刑罰，而強(qiáng)奸卻并不在降低未成年人刑事責(zé)任年齡的范圍之內(nèi)，因而未成年犯罪的，可能無(wú)法適用這一規(guī)定。相反，類(lèi)似于大連13歲男孩殺害10歲女孩案中，男孩的最初犯意是強(qiáng)奸。這類(lèi)案件從報(bào)道而言很可能在未成年犯罪中有著很大的比重。比如曾經(jīng)的北京李某某輪奸案。當(dāng)然這就需要我們司法一線單位的數(shù)據(jù)支撐了。

而這跟我國(guó)修法小組的組成可能有著很大的關(guān)系，或者說(shuō)修法時(shí)候的考慮要素之間應(yīng)當(dāng)如何平衡有著不小的聯(lián)系。在刑事法律修改的過(guò)程中，誰(shuí)的經(jīng)驗(yàn)和意見(jiàn)應(yīng)當(dāng)更加得到聽(tīng)取和總結(jié)、以及應(yīng)當(dāng)以何種方式來(lái)驗(yàn)證修法的必要性，是一個(gè)非常值得思考的問(wèn)題。

刑事法律修改過(guò)程中，對(duì)相應(yīng)罪名亦或者刑事責(zé)任相關(guān)條款感受最深、經(jīng)驗(yàn)最豐富的，毫無(wú)疑問(wèn)是以公檢法為代表的司法及司法行政部門(mén)。尤其公安機(jī)關(guān)作為直接接觸到案件最前線的單位，他們的經(jīng)驗(yàn)和數(shù)據(jù)支撐最為有客觀性與權(quán)威性。當(dāng)然，由于他們自身角色的原因，確實(shí)存在著不利于犯罪嫌疑人的一面，他們的很多意見(jiàn)可能會(huì)存在著強(qiáng)化刑事處罰的可能性。但至少他們的數(shù)據(jù)支撐是客觀的，即便不一定完全認(rèn)可他們的價(jià)值判斷，但對(duì)他們的事實(shí)陳述部分顯然應(yīng)當(dāng)加以重視。

而往往作為修法小組成員的官員或者學(xué)者，都容易有著法律理想化或者高度化的趨勢(shì)，總會(huì)在“應(yīng)然”和“實(shí)然”之間稍稍?xún)A向于“應(yīng)然”。而與之相對(duì)，以公檢法為代表的法律工作者則更容易傾向于“實(shí)然”。同理，在支撐修法的方法上，公檢法更多的可能站在司法數(shù)據(jù)的整理上展開(kāi)自己的論點(diǎn)闡述，而官員與學(xué)者除了這些量化分析之外，還會(huì)存在一些稍顯法律自身邏輯化或者法律理念化的要素。

當(dāng)然嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，這種差異甚至于“制衡”是正確且必要的，過(guò)于“務(wù)實(shí)”主義的立法很容易走向多數(shù)人對(duì)少數(shù)人的侵害，但如何把握這個(gè)度可能是個(gè)很難的問(wèn)題?；蛘哒f(shuō)在未成年犯罪問(wèn)題上，我們可能過(guò)少的關(guān)注了量化數(shù)據(jù)本來(lái)應(yīng)當(dāng)帶來(lái)的作用。

2017年公安部之所以在《治安管理處罰法（修訂公開(kāi)征求意見(jiàn)稿）》中調(diào)整行政處罰的年齡，乃至于21世紀(jì)初公安部曾提案請(qǐng)求將刑事責(zé)任年齡從14歲降低至13歲，都是建立在公安機(jī)關(guān)在他們長(zhǎng)期的刑事偵查工作中的數(shù)據(jù)整理得出的，并不是一種天然的“恨不得所有人都是罪犯”的沖動(dòng)使然，這種提案的科學(xué)性嚴(yán)謹(jǐn)性是有保證的，而最終卻都沒(méi)能實(shí)現(xiàn)。而相反，世界上絕大多數(shù)國(guó)家以及國(guó)際協(xié)議（例如04年的北京協(xié)議）都將14歲作為了起刑標(biāo)準(zhǔn)，我們?cè)谶x擇起刑年齡上很顯然受到了“國(guó)際慣例”的影響。

而同時(shí)，我們的很多未成年刑事犯罪的學(xué)者們還天然具有著“悲天憫人”的情懷，比如未成年人犯罪是“錯(cuò)”不是“惡”，對(duì)未成年人苛以刑罰是一種轉(zhuǎn)嫁家庭責(zé)任與社會(huì)責(zé)任的行為云云。對(duì)待這種觀點(diǎn)，有時(shí)候甚至你都不知道該如何尋找反駁的點(diǎn)，因?yàn)檫@可能都已經(jīng)深入到他的價(jià)值體系中去了，是一個(gè)屬于公理定律的存在。無(wú)論你如何表達(dá)，回應(yīng)可能都是“你說(shuō)的都對(duì)，但我就是不聽(tīng)”。

保護(hù)未成年人，不能以“教育”代替“刑罰”。圖片來(lái)源：新華網(wǎng)

但我仍然想要強(qiáng)調(diào)：

第一、刑罰的第一要義仍然是“懲罰”，其后才是“教育”，千萬(wàn)不要本末倒置，無(wú)論是成年犯罪分子還是未成年犯罪分子，犯了錯(cuò)都要得到“懲罰”，“教育”是一個(gè)附隨在懲罰之上的價(jià)值，可以獨(dú)立出來(lái)，但不具有優(yōu)位性！如果說(shuō)要教育，他之前接受的那么多年義務(wù)教育也好，家庭教育也罷，在他犯罪的那一刻，都無(wú)不說(shuō)明教育對(duì)他已經(jīng)沒(méi)有太大效果了！他需要的是換一種“教育”，這種教育叫“刑罰”。

另外，還想要指出的是，刑法降低刑事責(zé)任年齡也恰恰能夠起到“事前教育”的功能，法律除了具有“裁判規(guī)范”的效果之外，也具備著“行為規(guī)范”的效果，正是因?yàn)槲覀冎滥撤N行為會(huì)帶來(lái)刑事處罰，絕大多數(shù)的公眾更會(huì)在事前自我約束不去為特定的行為。為什么我們總是關(guān)注刑事案件發(fā)生之后的矯正與教育，而不重視確定的實(shí)定法所應(yīng)當(dāng)帶來(lái)的事前教育呢？家庭法治教育不足所帶成的后果，為什么需要被害者以及社會(huì)來(lái)幫著一起承受呢？

第二、在被害人及其近親屬的權(quán)利救濟(jì)與加害人的權(quán)利救濟(jì)之間，毫無(wú)疑問(wèn)，被害人及其近親屬的權(quán)利救濟(jì)具有優(yōu)位性。無(wú)論你怎么強(qiáng)調(diào)加害人權(quán)利保護(hù)，都請(qǐng)不要本末倒置了。以往我們強(qiáng)調(diào)犯罪嫌疑人以及犯罪分子的權(quán)利保護(hù)的根源，并不是與被害人的權(quán)利放在同一緯度討論的，而是建立在可能存在的刑訊逼供與冤假錯(cuò)案上，對(duì)手方是我們的公檢法等司法以及司法行政機(jī)關(guān)。出于對(duì)國(guó)家公權(quán)力的限制與防范，我們強(qiáng)調(diào)對(duì)犯罪嫌疑人以及犯罪分子的權(quán)利保護(hù)毫無(wú)疑問(wèn)是正確的。但不知什么時(shí)候，這種對(duì)犯罪嫌疑人犯罪分子的權(quán)利保護(hù)，開(kāi)始漸漸侵蝕到了對(duì)被害人的權(quán)利救濟(jì)上去了?！澳闩畠菏サ闹皇且粭l命，我兒子失去的可是二十年青春?。　?

第三、對(duì)于何種刑罰叫“罪責(zé)刑相適應(yīng)”以及何種刑罰叫殘酷，也是一個(gè)基于不同社會(huì)會(huì)有不同價(jià)值判斷的事項(xiàng)，是不是一定存在“普世認(rèn)知”是一個(gè)值得討論的話題。死刑是不是一定比無(wú)期徒刑殘虐？在社會(huì)中接受敵視排擠以及內(nèi)心折磨是不是一定比收監(jiān)實(shí)刑更恰當(dāng)也可能會(huì)有不同答案。

而對(duì)待這些問(wèn)題更為科學(xué)更為正確的方式，一是在不侵害基本權(quán)利的基礎(chǔ)上聽(tīng)取更普遍大多數(shù)公民的呼聲，二是通過(guò)更客觀更詳實(shí)的數(shù)據(jù)支撐來(lái)尋找更恰當(dāng)?shù)牡缆?。這個(gè)客觀的數(shù)據(jù)就是，即便在21世紀(jì)初，犯罪年齡都比90年代提前了2~3歲，14歲以下青少年犯罪上升了280%，其中10~13歲犯罪占了70%（法制日?qǐng)?bào)）。這個(gè)客觀的數(shù)據(jù)還是80%的成年累犯中，未成年時(shí)期就有過(guò)拘留和監(jiān)禁的經(jīng)歷，說(shuō)明輕微刑事處罰或者行政處罰已經(jīng)完全不能解決未成年刑事犯罪問(wèn)題了。

當(dāng)然，如法工委發(fā)言人所說(shuō)的那樣，我們確實(shí)應(yīng)該構(gòu)建一個(gè)刑罰與專(zhuān)門(mén)矯治教育的銜接，對(duì)待青少年犯罪確實(shí)不能完全參照成年人犯罪來(lái)對(duì)待，畢竟在心智成熟度、挽救可能性等等方面，未成年人與成年人之間存在統(tǒng)計(jì)學(xué)上的差異。如前所述，為何我國(guó)成年累犯中的80%都有過(guò)未成年時(shí)期的拘留或者監(jiān)禁經(jīng)歷，說(shuō)明我國(guó)的未成年矯治教育做的一定存在問(wèn)題，但同時(shí)，對(duì)于那些確實(shí)應(yīng)當(dāng)類(lèi)比準(zhǔn)用成年刑事處罰的未成年犯罪，并不需要再?gòu)?qiáng)行要求我們的司法工作人員具有圣人心態(tài)，嚴(yán)格準(zhǔn)確的適用刑事處罰才是一個(gè)無(wú)論對(duì)加害人、還是被害人、還是社會(huì)最好的解決方式。因此，此次明確兩類(lèi)刑事案件首先適用惡意補(bǔ)足年齡的修正，是非常值得肯定的。同時(shí)也期待我國(guó)在對(duì)待未成年人刑事犯罪的處理上，能夠構(gòu)建一個(gè)更加系統(tǒng)完善的制度體系。

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