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三、如何區(qū)分抄襲、改編和創(chuàng)作

為了解決個體獨創(chuàng)論遭遇的難題，司法在解決著作權(quán)糾紛的實踐中發(fā)展出一套改編和原創(chuàng)行為的區(qū)分技術(shù)。

原創(chuàng)作品，是承認作者沒有借鑒之前同類作品的表達形式，通過獨立的智力創(chuàng)新形成的全新的智力成果，是該作品形式的初次表達或該表達形式的初次公開，應(yīng)當?shù)玫阶钊娴闹鳈?quán)保護；改編作品，則要看改編部分和原有作品部分哪個在新的作品中占據(jù)更為中心的位置，如果改編部分構(gòu)成體現(xiàn)作品主題的重要部分，或者改編部分足以使作品在表現(xiàn)手法上明顯區(qū)別于原有作品，該作者可就改編部分享有著作權(quán)，但行使新作品的著作權(quán)不得侵犯原有作品的在先著作權(quán)。但如果改編作品只是增加了一些次要的情節(jié)，原有作品仍構(gòu)成新作品的核心部分，它不能被認為是一部獨立的新作品，也就不能獲得著作權(quán)保護。

從上述行為的定義來看，《船歌》究竟是著作權(quán)法上的改編作品還是原創(chuàng)作品，取決于上述的“核心部分”標準，即《船歌》的主要部分是由原有的民歌還是新創(chuàng)作的樂曲構(gòu)成。為此，一審法院基于兩造合意委托有關(guān)專家作出鑒定。中國音樂著作權(quán)協(xié)會接受委托，從雙方當事人認可的十名候選人中，確定了三位專家作為鑒定人進行了鑒定，最后鑒定結(jié)論為《船歌》“應(yīng)屬改編或編曲，而不是作曲?！币粚彿ü僭诖髓b定基礎(chǔ)上認定《船歌》屬于在原有民歌曲調(diào)基礎(chǔ)上再創(chuàng)作的改編作品。二審支持了這個判斷，同時進一步闡明了“改編”以及“音樂作品的改編”的法律含義：

著作權(quán)法上的改編，是指在原有作品的基礎(chǔ)上，通過改變作品的表現(xiàn)形式或者用途，創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的新作品。改編作為一種再創(chuàng)作，應(yīng)主要是利用了已有作品中的獨創(chuàng)部分。對音樂作品的改編而言，改編作品應(yīng)是使用了原音樂作品的基本內(nèi)容或重要內(nèi)容，應(yīng)對原作的旋律作了創(chuàng)造性修改，卻又沒有使原有旋律消失。

但是，改編與創(chuàng)作的分界究竟在哪里？郭頌的代理律師針鋒相對地指出：《船歌》運用的方法在近現(xiàn)代音樂創(chuàng)作中亦十分常見，據(jù)此便將《船歌》全曲簡單看作為《想情郎》改編曲并不妥當。該律師在辯護詞中繼續(xù)論爭：

從國內(nèi)外音樂創(chuàng)作發(fā)展的角度來看，《船歌》是作曲而非編曲。作曲家貝多芬的第九交響樂“歡樂頌”采用了法國民歌還吸收了法國革命歌曲。俄羅斯交響樂之父格林卡取兩首民歌為主題寫了30多個變奏的“卡瑪林斯卡亞”幻想曲。中國作曲家也有類似的典范之作。馬可、瞿維、張魯作曲的“白毛女”歌劇采用河北民歌“小白菜”等作為主題音樂。小提琴協(xié)奏曲“梁?！笔呛握己馈㈥悇偩C合了越劇中各派最具感染力的唱腔寫成主題。不久前在北京演出的歌劇“圖蘭朵”是意大利作曲家普契尼上世紀20年代的作品，其中運用了中國民歌“茉莉花”……把民族音樂與現(xiàn)代作曲技法相結(jié)合永遠是各國進步作曲家追求、探索的重要目標。

《圖蘭朵》演出現(xiàn)場（圖/東方IC）

有意思的是，代理人在此所舉的例子均為年代久遠的音樂圣殿上的偉大作品，其作者-作品地位之神圣，已達質(zhì)疑即褻瀆的地步。代理人正是要借助所列舉的這些作品的“神性”，為《船歌》的獨創(chuàng)地位辯護。但同時不幸的是，如果我們斗膽用本案中的個體獨創(chuàng)標準觸碰一下這些“神器”，它們身上的光環(huán)（是指“獨創(chuàng)”的光環(huán)，而不是“偉大”的光環(huán)，偉大不源自獨創(chuàng)）同樣會消失。

年代久遠，正是這些作品得以在個體獨創(chuàng)論全面支配作者-作品關(guān)系之前贏得神圣地位從而不可能被質(zhì)疑的保證，相反，它們還成為回溯歷史的個體獨創(chuàng)論的絕佳注腳。這才是為什么它們是原創(chuàng)作品而《船歌》不是的真正原因。因此，雖然代理詞在為《船歌》的辯護上失敗了，它卻成功地提示了一點：在嚴格意義上恐怕不存在任何原創(chuàng)作品。

事實上我們難以發(fā)現(xiàn)任何一部哪怕是最新的文學藝術(shù)作品，它里面不包含著改編和弱意義上的抄襲，因為“文學想象力不是一座純靈感的火山，而是要把作者的生活經(jīng)歷編織進現(xiàn)存的文學傳統(tǒng)當中”。所有創(chuàng)作都來源于生活。如果承認生活是文學藝術(shù)作品的源泉，則文學藝術(shù)必須表現(xiàn)生活。

由此造成的問題是波斯納法官敏銳地指出的，“在面對結(jié)構(gòu)上的類似、比如類似的情節(jié)時，我們要區(qū)分抄襲和獨立的靈感有多么的困難。除非文學作品描寫的是人類狀態(tài)中的永久特征，否則文學作品不會持久”，但當文學作品描寫的是人類生活的一些永久特征時，我們很難區(qū)別后來的作品究竟是在抄襲原作品還是在抄襲生活。文學作品如此，音樂、藝術(shù)作品有所不同但大體相像。

更加讓個體獨創(chuàng)論者無法理解的是，在民間文藝的創(chuàng)作中，記錄、匯編和改編的艱難程度、重要性和創(chuàng)造性甚至要遠遠超過所謂的獨創(chuàng)，這從根本上顛覆了原創(chuàng)作品比記錄、改編作品的獨創(chuàng)性更高的神話。但這類投入大量精力和時間并根本上保證了民間文藝的傳承的勞動在個體獨創(chuàng)論支配下的改編/創(chuàng)作分類中卻無法得到應(yīng)有的尊重。

王洛賓老人生前談過記錄和改編民歌的艱辛，他說人們以為記譜是沒有創(chuàng)造性的活動，其實在民歌創(chuàng)作中不然。因為民歌是某地區(qū)眾口傳唱的，“編寫民歌唱詞必須提高唱詞的文學性，同時民歌記譜也是困難殊多。同樣一首歌，每個人唱的旋律各異，甚至一個人唱的多段體的歌，由于唱詞語言的變化，每段旋律也有不同的變化。因此記譜者要用美的音樂標準去固定它，改編它。尤其是兄弟民族的民歌，由于語言不同，若以漢語去表達它的內(nèi)容，極為困難”，有時還難于寫一首新歌。

王洛賓資料圖

許多音樂工作者都專門談到了民間音樂采錄的巨大困難，由此發(fā)明了許多獨出機杼行之有效的記譜技法。如論者指出的：“事實上，毫無取舍空間的表演、錄音與節(jié)目是極其少見的?！蓖瑯?，從發(fā)現(xiàn)、記譜、改編到配詞，民間采風的每一個環(huán)節(jié)都要求藝術(shù)眼光的挑選和藝術(shù)技能的運用，其中都包含了創(chuàng)造性。在我看來，哪怕僅認定為記錄，也絲毫無損郭頌等人在《船歌》創(chuàng)作上的重要貢獻。個體獨創(chuàng)論的改編/創(chuàng)作區(qū)分標準，不能反映文藝創(chuàng)作活動的內(nèi)在規(guī)律。