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然而，在西方歷史上，由現代國家興起過程中形成的國家法一元主義法治只是一個短暫的現象，這種法治秩序出現在羅馬–基督教多元法律秩序崩潰碎片中領土主權國家興起的短暫歷史時刻。

隨著地理大發(fā)現，西方領土主權國家變成列強（great power）并出現在全球舞臺上紛紛建構殖民帝國時，法律多元主義始終是其國家法治秩序的內在組成部分。只不過此時的法律多元主義不再是中世紀教會法、封建法和國家法的并存格局，而是國內法、殖民地法和國際法構成的法律多元主義局面。(16)這種多元主義帝國法律秩序尤其體現在英美海洋帝國的歷史發(fā)展中。

近代法哲學家霍布斯

事實上，羅納德·德沃金（Ronald Dworki）之所以將美國聯(lián)邦最高法院建構為“法律帝國”的首都，就在于美國法治本身就建立在法律多元主義的帝國秩序之上，法律帝國處理的是如何協(xié)調多元利益格局下法律多元主義可能沖突的“原則”問題，而不是法律一元主義所關注的“規(guī)則”問題。(17)

因此，美國憲法中的重要議題就在于如何處理聯(lián)邦法與州法、州法與州法、州法與印第安部落法的關系以維持帝國聯(lián)邦構造；如何處理美國憲法與域外準殖民地法之間的關系；如何處理國際條約和外國法與美國憲法的關系；如何處理公民個體與帝國聯(lián)邦主權建立之間的關系等等。一句話，美國聯(lián)邦最高法院是法律“帝國”的首都，它處理的是法律“多元”之上如何捍衛(wèi)“一體”的問題，而不是日常法律糾紛和司法治理的問題。

中國有很多從事司法改革研究的人研究美國聯(lián)邦最高法院，但是研究美國聯(lián)邦最高法院是一回事，試圖按照這個模式來改造中國最高人民法院乃至地方法院就變成了另一回事。

如果不明白美國聯(lián)邦最高法院在帝國多元法律體系中的定位，不明白中國的最高人民法院和各級法院乃是解決糾紛進行司法日常治理的機構這些事實，可以想象，這種改革要么難以實現，要么帶來負面效果。如果一定要在中國找到美國聯(lián)邦最高法院的對應物，那么香港回歸之后全國人大常委會對基本法的解釋實際上就是在處理國家憲法、香港基本法、香港本地法律之間的復雜關系，無疑發(fā)揮類似國家憲法法院的職能。(18)

在這個意義上，不能簡單地從國家法一元論的視角出發(fā)，消極地將法律多元主義看作是法律移植的產物，或者看作是傳統(tǒng)社會邁向現代社會的過渡性產物，從而把“道路通向城市”看作是消滅法律多元主義的歷史必然進程。相反，必須將法律多元主義看作是法治秩序的常態(tài)，尤其是類似帝國形態(tài)的大國法治的常態(tài)。法律多元主義乃是大國法治的必然產物。目前，不少中國學者開始思考中國的大國法治問題，但還沒有認真對待法律多元主義問題。(19)

四

中國歷史上的天下秩序無疑是建立在法律多元主義的基礎上。且不說清帝國面對滿、蒙、藏、漢所建構起來的龐大的法律多元主義結構，(20)僅僅其內在的禮法結構就應當被視為一種法律多元主義的典型。

然而，在近代以來西方列強的沖擊下，中國知識界普遍渴望像日本那樣加入威斯特法利亞體系中獲得認可，以至于自覺不自覺地以歐洲主權國家的想象來改造中國。

加之近代以來我們對“帝國主義”深惡痛絕，在批判“帝國主義”的過程中不經意間將中性的“帝國”概念也隨之拋棄了，以至于中國知識界差不多喪失了健全的帝國意識和理解帝國的學術想象。由此，中國知識界在“詞”的層面上普遍使用從歐洲小型領土國家中提升出來的概念來建構和解釋現代中國的秩序。

然而中國人民在“物”的層面上，又差不多完整繼承了傳統(tǒng)帝國復雜多樣的自然環(huán)境、社會結構、文化習俗、族群信仰等等，導致中國法治秩序的構造始終在“詞”與“物”、“表達”與“實踐”、知識分子與人民大眾之間形成錯位。

正因為如此，中國的主流法治理論一直都存在兩個問題。一方面中國的法治理論往往無法有效指導法治實踐。比如三十多年來的司法改革措施總是按照國家法律一元論的“法制統(tǒng)一” 原則進行“一刀切”，而沒有注意到北上廣地區(qū)屬于后工業(yè)社會，而西北廣大基層地區(qū)處在農牧業(yè)時代。

批判“復轉軍人進法院”促使國家實行統(tǒng)一司法考試推動了法律職業(yè)精英化，對北上廣地區(qū)或許必要，但卻導致中西部基層法院沒有足夠的“合法”法官，出現大量“臨時法官”審判最后又借用某個有資格的法官來簽發(fā)判決書的局面。反過來，按照西北基層地區(qū)的標準統(tǒng)一強調搞“大調解”，以“人民滿意”為標準，又讓北上廣專業(yè)化精英法官們心里堵得慌。

司法改革天天講，改革模式就像鐘擺一樣來回搖擺，最終是在削弱司法權威。如能多一點法律多元主義的理念，少一點國家法律一元主義“一刀切”；多一點地方自主創(chuàng)新，少一點頂層設計；多一點從實踐中來到實踐中去，少一點新法治教條主義，給不同地區(qū)的法院、不同類型的法院更多的自主性、靈活性，形成適度的法律多元主義的格局，或許才能真正構建符合中國實際的大國法治。中國作為大國的多樣性和復雜性必然要求開辟法律多元主義的法治空間。

另一方面，更重要的是，中國的主流法治理論實際上無法有效地解釋在實踐中形成的法律多元主義的法治形態(tài)。

比如，中國的法治理論應該如何解釋國家法律體系中的香港普通法？按照主流理解，香港普通法屬于“一國兩制”下資本主義的法治體系?！耙粐鴥芍啤北豢醋魇恰爸袊厣保欢鵁o論是“中國特色”，還是“一國兩制”，只是對具體經驗對象的直接描述，而沒有上升到學理上的分析性抽象。換句話說，二者不是學術概念。問題在于如何將這種具體的經驗描述納入“法治”這個學術性概念中。

如果從法學概念來講，“一國兩制”的準確含義就是法律多元主義，即在一個國家之內容納兩套不同的法律體系，既有國家制定法體系，也有局部區(qū)域內的普通法體系。我們需要在法律多元主義的框架下加以理解，理解大陸法傳統(tǒng)與普通法沖突之間的互動，理解憲法、基本法與香港普通法之間的有機互動。法學界常說的“兩岸四地三法域”實際上是對中國法律多元主義法治格局最生動的描述。

再比如中國的法治理論應該如何有效解釋理解黨規(guī)黨法的客觀現實。長期以來，至少在十八屆四中全會之前，法學界對這個問題視而不見。這與其說展示了一個政治姿態(tài)，不如說暴露出我們在思想上的懶惰和智識上的貧乏。

因為從清末法制改革以來，我們自己對法治的理解就已不自覺地戴上了國家法一元論的有色眼鏡，只承認由國家立法頒布的形式化的文件具有法的正當性。這樣不僅無法理解傳統(tǒng)社會中豐富多彩的“禮制”的意義，也無法理解現代社會中豐富多彩的黨規(guī)黨法的功能。

在這種國家法一元論的指導下，中國的法理學當然無法將黨規(guī)黨法看作是國家法律體系的有機組成部分。如今黨章所統(tǒng)帥的黨規(guī)黨法體系與憲法統(tǒng)帥的國家法律體系二元格局已經寫入國家法治建設的藍圖中，但中國的法治理論依舊堅持法律實證主義的國家法一元論，以至于黨章黨規(guī)黨法在法學理論上無法被給予名副其實的安頓。黨章在實踐中發(fā)揮著重要的憲法功能（“物”），可是我們能夠把黨章稱之為“憲法”的一部分嗎（“名”）？