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【文/觀察者網(wǎng)專欄作者 林立】

兩會(huì)召開，全國政協(xié)委員、全國律師協(xié)會(huì)副監(jiān)事長朱征夫提交了多項(xiàng)提案，其中一項(xiàng)“建議適時(shí)取消尋釁滋事罪”引來不少的輿論關(guān)注。

朱征夫認(rèn)為，明確性是罪刑法定的基本要求，但尋釁滋事罪中“隨意”、“任意”、“情節(jié)嚴(yán)重”、“造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂”等表述過于模糊，而這些又是該罪關(guān)鍵的構(gòu)成要件，尋釁滋事罪的模糊性不僅影響人民群眾對(duì)權(quán)利義務(wù)的合理預(yù)期，還導(dǎo)致執(zhí)法機(jī)關(guān)選擇性執(zhí)法，最終損害人民群眾的合法權(quán)利。

全國政協(xié)委員朱征夫（資料圖）

從流氓罪到尋釁滋事罪

“尋釁滋事罪”常與另一個(gè)詞被一同提及，即“口袋罪”。

什么是“口袋罪”？

《西游記》中有一個(gè)冒充如來佛祖的詐騙犯黃眉老怪，他原來是彌勒佛的生活助理，偷了彌勒佛的金鈸、后天人種袋，山寨了一個(gè)“小雷音寺”，招搖撞騙。在騙局?jǐn)÷逗?，他用后天人種袋把唐僧師徒和前來救援的天兵天將都裝了進(jìn)去。這個(gè)后天人種袋最大的特點(diǎn)就是無論好壞和妖仙，都可以往里裝。

而“口袋罪”就像后天人種袋，可以把無法歸結(jié)為犯罪但公權(quán)力認(rèn)為要“治理”的行為裝進(jìn)這一罪名里，定罪量刑。

“口袋罪”是把雙刃劍：一方面，它“好用”，可以抄小路繞過“罪刑法定”和“罪刑相當(dāng)”的原則，以維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定；另一方面，它危險(xiǎn)，不確定，容易誤傷，讓公民在模糊的法律面前無所適從，無規(guī)可循，心驚膽戰(zhàn)，也容易對(duì)公權(quán)力失去信賴。

尋釁滋事罪這個(gè)著名的“口袋罪”，起源可以追溯到已廢止的1979年刑法規(guī)定的“流氓罪”。

1979年刑法將流氓罪定義為“聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進(jìn)行其他流氓活動(dòng)，破壞公共秩序，情節(jié)惡劣的”行為，“處七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集團(tuán)的首要分子，處七年以上有期徒刑?！?

在1983年“嚴(yán)打”中，全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子的決定》（1983年9月2日），將流氓罪的最高刑提至死刑，并將其內(nèi)容擴(kuò)大化。

因?yàn)榱髅プ锏囊?guī)定比較籠統(tǒng)，在實(shí)際執(zhí)法中難以界定，定罪的隨意性很大，影響到執(zhí)法的嚴(yán)肅性，且與罪刑相適應(yīng)原則相悖，所以在1997年刑法修訂時(shí)將其分解為強(qiáng)制猥褻罪、猥褻兒童罪、聚眾淫亂罪、聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪等罪。

但是，流氓罪的分解是不徹底的，留下了不確定性的“殘余”，其最典型和最大的繼承者就是尋釁滋事罪。

尋釁滋事罪的不確定性

尋釁滋事罪的問題就是：方便、實(shí)用，但在落實(shí)中充滿眾多不確定性。

舉個(gè)例子，依據(jù)《刑法》規(guī)定，隨意毆打他人，情節(jié)惡劣，破壞社會(huì)秩序的構(gòu)成尋釁滋事罪。可是，什么是“隨意”？這幾乎是一個(gè)無法準(zhǔn)確定義、具體化、明細(xì)化的法律概念。

不能準(zhǔn)確定義“隨意”的結(jié)果就是“隨意”定義“隨意”。講白了，就是執(zhí)法者或司法者想怎么來就怎么來，“你說是，就是”。

可能是為了解決尋釁滋事罪的不確定性問題，最高人民檢察院和最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于辦理尋釁滋事罪案件適用法律若干問題的解釋》。然而，這個(gè)司法解釋仍然沒有解決不確定性的問題。

該解釋將“行為人為尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強(qiáng)耍橫等，無事生非，實(shí)施刑法第二百九十三條規(guī)定的行為的”，認(rèn)定為“尋釁滋事”。

四字語詞的“聯(lián)排別墅”，實(shí)際上增加了更多的不確定性。什么是“無事生非”？什么是“尋求刺激”？什么是“發(fā)泄情緒”？什么是“逞強(qiáng)耍橫”？顯然不能用漢語詞典的定義去解釋法律問題。而且，別忘了后面還有一個(gè)可能無窮無盡的“等”字。

舉個(gè)例子，一個(gè)小伙子失戀后醉酒，發(fā)泄情緒，把路邊的垃圾桶踢壞了。如果用尋釁滋事來懲罰這種行為，是否合適？

現(xiàn)實(shí)中關(guān)于“尋釁滋事罪”，也有不少有爭議的案例。比如：

據(jù)媒體報(bào)道，因街頭涂鴉，20歲的廣東肇慶小伙丁滿，先是被公安機(jī)關(guān)以“故意毀壞財(cái)物罪”刑拘。

故意毀壞財(cái)物罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)濟(jì)損失5000元以上，起初檢察院對(duì)丁滿及另一當(dāng)事人涂鴉毀壞的物品做了價(jià)格鑒定，認(rèn)為損失共計(jì)5638元。有律師指出，檢察機(jī)關(guān)出具的價(jià)格認(rèn)定書明顯不合理，有幾處價(jià)格認(rèn)定和實(shí)際損失相差10倍，所以他們提出實(shí)際損失不足5000元，故意毀壞財(cái)物罪不成立。

在丁滿及其父親到處道歉，獲得各方的寬容和諒解后，他收到被再次移送審查起訴的通知，這次罪名變成了尋釁滋事罪——該罪定罪標(biāo)準(zhǔn)較低，只要造成損失2000元以上，就可以追究刑事責(zé)任。

丁滿設(shè)計(jì)的涂鴉圖案

關(guān)于涂鴉，《城市市容和環(huán)境衛(wèi)生條例》有明確規(guī)定，除了采取補(bǔ)救措施外，可以處警告、罰款等行政處罰?？紤]到被判刑對(duì)當(dāng)事人未來有不小的影響，對(duì)于涂鴉是否至于定罪判刑，爭議至今不曾平息。

關(guān)于“尋釁滋事罪”，筆者也算有過與其擦肩而過的經(jīng)歷——

有一次，筆者到一個(gè)派出所辦一件遲了可能就辦不了了的急事。恰逢節(jié)假日，而派出所仍有人值班。筆者到派出所說明情況，值班女民警說節(jié)假日不辦理業(yè)務(wù)。我跟她解釋事出緊急，詢問能否請(qǐng)示一下領(lǐng)導(dǎo)，女民警聽完直接打電話說“有人在派出所尋釁滋事”……雖然后來這事不了了之，但我心中的恐懼和不解仍未消除。