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近日，《觀察者網(wǎng)》刊發(fā)了一位基層法官的文章《欲執(zhí)法槌，必承其重》。作者結(jié)合自己的日常工作體驗對法官流失的現(xiàn)狀分析了原因，表達(dá)了基層法官對現(xiàn)狀的憂思?？梢韵嘈?，文章對現(xiàn)實的描述是可靠的，表達(dá)的也是基層法官的真實想法。但有日常體驗的真誠表述，并不能保證對事情的分析就一定更有道理。

親身經(jīng)歷者的言論似乎不該由沒有司法實踐者來品頭論足。不過，法學(xué)研究者和法官接受一樣的法學(xué)教育，也很容易觀察到同樣的事實，更何況司法改革的倡導(dǎo)者與方案設(shè)計者不少也從未親自做過司法裁判，因此，我還是不揣冒昧，發(fā)點議論。

基層法官常常覺得自己的司法工作不夠“專業(yè)”。（資料圖）

這位法官的描述和分析，圍繞著法官職業(yè)的現(xiàn)實與理論之間的巨大反差。例如“與其他公務(wù)員的工作相比，技術(shù)含量較高的司法工作并沒有帶來差異化的工資待遇”；“與律師相比，同等的勞動并沒有帶來同等的價值產(chǎn)出”；“許多接受了多年正規(guī)法學(xué)教育的法官，在心理上難以接受這種不專業(yè)的司法工作”，等等。這些確實都是現(xiàn)實，因而也完全可以理解法官們選擇離職的考慮。但是，面對這樣的反差，是否要依據(jù)理論來寄希望于對現(xiàn)實的全方位改造，就像這位法官所說的：“需要改良的也許不僅是司法體制，還有西方司法制度移植的土壤”？或許還應(yīng)該看的更仔細(xì)一些。

首先，成為法官和成為同等層級的公務(wù)員相比，法官是否要經(jīng)歷更嚴(yán)格的淘汰？這一點無法基于數(shù)據(jù)進(jìn)行實證考察，但我們?nèi)绻捶▽W(xué)院學(xué)生的就業(yè)選擇，似乎不能充分驗證這一點。雖然法官作為精英職業(yè)或許是理論上的共識，但如果一定要把當(dāng)下的中國法官描述為需要過五關(guān)斬六將的“頂尖人才”，比同級別的普通公務(wù)員更為難得，這樣的話說起來，至少在法學(xué)院的同學(xué)中間不夠理直氣壯。

更重要的是，與別的機(jī)關(guān)公務(wù)員相比，司法工作的技術(shù)含量有沒有質(zhì)的區(qū)別？

從經(jīng)典的司法理論來說，這似乎是一個毋庸置疑的問題。但如果要講理論，現(xiàn)代社會中許多新興領(lǐng)域的法律治理，已經(jīng)轉(zhuǎn)移到了政府規(guī)制部門乃至其它社會組織，其知識結(jié)構(gòu)與信息來源都高度國際化，政府規(guī)制部門工作人員的法律知識、技能和信息都是更有技術(shù)含量、更為專業(yè)化的。這也解釋了為什么法學(xué)院的優(yōu)秀畢業(yè)生往往選擇進(jìn)入到這些部門就業(yè)。

如果只看實踐，我們就會發(fā)現(xiàn)，法官普遍抱怨現(xiàn)有的工作包含了太多非司法內(nèi)容，混同于普通公務(wù)員，“各類會議、學(xué)習(xí)、調(diào)研、檢查、匯報必不可少，甚至定期派員駐村掛職，搞扶貧、招商、計生、拆遷等等與審判沒有多少直接關(guān)系的工作?！边@是一個給定的背景。我們應(yīng)當(dāng)改變這個現(xiàn)狀，但是在改革完成之前，一方面說法官承擔(dān)的工作有太多非專業(yè)內(nèi)容，另一方面說法官的工作高度專業(yè)化因此應(yīng)該要求比普通公務(wù)員更好的貨幣化收入或非貨幣化收入，這是自相矛盾的。

這并不等于我否認(rèn)司法工作應(yīng)當(dāng)更加專業(yè)化，更不是在指責(zé)法官虛偽。相反，我相信他們的真誠，但這種真誠不能否定現(xiàn)實：中國的法官在做出職業(yè)選擇時，本身面對的就是這樣一個現(xiàn)狀的預(yù)期，他們并不是在選擇一個與普通公務(wù)員有本質(zhì)區(qū)別的工作，他們對自己的職業(yè)回報的預(yù)期也沒有本質(zhì)區(qū)別。

當(dāng)然，具體到個人，他們最看重的激勵是多元的。因為中國法官來源與出路、層級與工作性質(zhì)的多元化，法官中有的看重晉升、有的看重收入、有的看重專業(yè)化、有的看重對社會做出貢獻(xiàn)，但無論是哪一類，他們在做出選擇時面對的就是中國法官的晉升機(jī)會、收入水平、專業(yè)化程度與社會貢獻(xiàn)，而不是美國的。

說到美國法官，我們還得注意到，按照美國全國3萬余名地方法官和800多名聯(lián)邦法官的規(guī)模，如果中國是如同美國一樣的司法制度的話，那么全國法官人數(shù)大概也應(yīng)該是12萬名左右。這就意味著，現(xiàn)有的22萬名法官中的10萬人本身就不會成為法官。恰恰是因為中國現(xiàn)行的司法“不專業(yè)”狀態(tài)，為了承擔(dān)大量司法之外的工作，才會有那么多法官（例如某直轄市高院的一個業(yè)務(wù)庭，其實只有2名辦案人員，其他都是以法官身份承擔(dān)行政管理類工作，甚至有專業(yè)寫“論文”的）。那么，有些依照美國司法模式本來就不會成為法官的人，因為中國司法模式而成為了法官，同時卻在抱怨沒有給予他們美國法官一樣的工作體驗，就不合情理了。

理論與現(xiàn)實的反差還有很多。例如“司法親歷性”理論確實是反對現(xiàn)實中審判委員會的有力武器。但即使都是現(xiàn)實，從什么角度觀察也很重要。案件“經(jīng)過審判委員會研究后便附帶上了許多政治、社會甚至人情因素的考量”，這確實是可以觀察到的現(xiàn)實，也符合社會生活的一般狀況。但是，用普通人思維想一想，如果完全實名的一個或三個職務(wù)較低的法官能夠抵御來自外界的政治、社會與人情因素的話，為什么不完全實名的（審判委員會的名單不一定完全為外界所知，即使知道，討論時的表態(tài)與投票也是保密的）十幾名職務(wù)更高的法官抵御不了來自外界的干預(yù)？

如果不去深入思考類似這樣的問題，就依據(jù)理論來設(shè)計改革方案，對司法改革抱有期待的法官們無疑會更加失望。一位已經(jīng)辭職的法官，就對司改方案做出了這樣的批評：“司改以后垂直管理，上面法院的領(lǐng)導(dǎo)有更充足的理由干涉下面，基層法院直接變成狗和打手，干不下去了。這種外行指導(dǎo)內(nèi)行的體制，不累死就繼續(xù)干、累死就宣傳典型的作風(fēng)，干不如混的工作氛圍，我們這些過了30歲的業(yè)務(wù)骨干是待不下去的?！?

類似這樣值得推敲的理論與現(xiàn)實問題還有許多，都值得反思。當(dāng)然，反思不是對法官的要求。對于法官，尤其是承擔(dān)第一線審判工作的基層法官，我們應(yīng)當(dāng)報以深刻的理解與尊敬。要反思的，是像作者一樣的法律人，即法學(xué)院中的法律人。理論與現(xiàn)實之間的沖突，確實有不少體現(xiàn)了現(xiàn)實中的弊病，迫切需要改革。

但也要注意到，有一些沖突其實源于理論本身的問題。法官們舉起的那個“沉重的法槌”，其實是法學(xué)院打造出來的，而不是司法的真實寫照。當(dāng)法學(xué)院課堂上提供的理論，為未來的法官們所塑造的其實是一種在中國、美國或德國都不存在的法治烏托邦時，這種沖突就無法避免。而這種地球上沒存在過的“法治”與當(dāng)代中國現(xiàn)實的沖突，傷害的不僅僅是中國的法官，更是中國的法治，與中國的人民。

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