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【文/南極土著】

近日，對美國意圖封殺華為昇騰等中國先進計算芯片的guidance（“指導意見”），中國政府進行了嚴正回應(yīng)。

5月20日，中共中央政治局委員、外交部長王毅在京會見美國亞洲協(xié)會會長康京和時指出：

美方繼續(xù)遏制打壓中國的正當發(fā)展權(quán)利，近日竟然試圖對中國芯片進行全面封殺，這是赤裸裸的單邊霸凌，中方堅決反對。

5月21日，商務(wù)部新聞發(fā)言人發(fā)表談話：

中方強調(diào)，美方措施涉嫌構(gòu)成對中國企業(yè)采取的歧視性限制措施。任何組織和個人執(zhí)行或協(xié)助執(zhí)行美方措施，將涉嫌違反《中華人民共和國反外國制裁法》等法律法規(guī)，須承擔相應(yīng)法律責任。

美方通過guidance明確使用華為昇騰芯片可能違反美國出口管制規(guī)定。中國商務(wù)部發(fā)言人的上述表態(tài)則相當于明確：如因懾于美國出口管制法規(guī)而“執(zhí)行或協(xié)助執(zhí)行”上述guidance，將涉嫌違反中國的《反外國制裁法》。

根據(jù)《反外國制裁法》第12條：

任何組織和個人均不得執(zhí)行或者協(xié)助執(zhí)行外國國家對我國公民、組織采取的歧視性限制措施。

組織和個人違反前款規(guī)定，侵害我國公民、組織合法權(quán)益的，我國公民、組織可以依法向人民法院提起訴訟，要求其停止侵害、賠償損失。

根據(jù)3月份第803號國務(wù)院令“實施《反外國制裁法》的規(guī)定”：

第十七條  對執(zhí)行或者協(xié)助執(zhí)行外國國家對我國公民、組織采取的歧視性限制措施的，國務(wù)院有關(guān)部門有權(quán)進行約談，責令改正，采取相應(yīng)處理措施。

第十八條  任何組織和個人執(zhí)行或者協(xié)助執(zhí)行外國國家對我國公民、組織采取的歧視性限制措施，侵害我國公民、組織合法權(quán)益的，我國公民、組織有權(quán)依法向人民法院提起訴訟，要求停止侵害、賠償損失。

換言之，中國政府認為美國發(fā)布的這個“guidance”屬于“歧視性限制措施”，受到《反外國制裁法》約束，“執(zhí)行或協(xié)助執(zhí)行”該guidance的任何組織和個人可能違反該法律，具體包括以下兩類法律風險：

1、行政處罰：可能會被中國政府采取約談、責令改正等行政措施，甚至其他處罰；

2、被提起侵權(quán)訴訟：因相關(guān)企業(yè)的“執(zhí)行或協(xié)助執(zhí)行”而受損失的企業(yè)，基于《反外國制裁法》獲得了一個民法上“侵權(quán)之訴”的訴權(quán)，現(xiàn)在可以依據(jù)《反外國制裁法》直接把“執(zhí)行或協(xié)助執(zhí)行”上述guidance的企業(yè)告上法庭，要求停止相關(guān)行為；如因此遭受了損失，還可以要求相關(guān)企業(yè)賠償。

資料圖來源：上海一中院官網(wǎng)

什么樣的行為才算“執(zhí)行或協(xié)助執(zhí)行”，《反外國制裁法》及后來的實施規(guī)定都沒有闡明具體標準，也讓第12條變成了一個政策性很強的條款，實踐中會衍生一些操作層面的問題：

例如，如何認定一家中國公司暫停采購國產(chǎn)先進計算芯片，是出于自身項目調(diào)整、業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)型等商業(yè)考量，還是因為擔心違反美國的出口管制規(guī)定？在和供應(yīng)商或客戶的合同中加上一句遵守美方guidance的約定，是否有被認定為“協(xié)助執(zhí)行”的風險？考慮到guidance帶來的風險，企業(yè)開展一些合規(guī)調(diào)查或風控動作，是否屬于“協(xié)助執(zhí)行”？

自2021年出臺以來，對《反外國制裁法》第12條的執(zhí)法實踐極少。有據(jù)可查的只有今年最高人民法院兩會工作報告披露的一則案例。

2023年，某中企為一個歐洲企業(yè)建造海上浮式儲油船水處理模塊，項目建成交付后，該中企被美國財政部以違反涉俄制裁為理由列入SDN清單，其歐洲客戶以“遵守美國制裁”為由拒付近億元尾款。該中企隨后在國內(nèi)起訴，援引《反外國制裁法》和商務(wù)部《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》，成功促使涉案歐洲企業(yè)推動美國財政部出具許可，并最終全額付款。

盡管如此，在中國商務(wù)部發(fā)言人作出相關(guān)表態(tài)之后，美國的《出口管理條例》（EAR）中的“一般禁令10”和中國《反外國制裁法》第12條，還是構(gòu)成了正面沖突。

這意味著：全球任何企業(yè)，包括在中國境內(nèi)運營的外資企業(yè)或中國本土企業(yè)。只要遵守美國關(guān)于昇騰等中國高性能計算芯片的“guidance”，就有可能被認定違反《反外國制裁法》第12條。

與歐盟的“阻斷法”不同，《反外國制裁法》第12條沒有設(shè)置“豁免機制”（Waiver System）。因此對所有受影響的企業(yè)來說，面對這個中美法律的直接沖突，還沒有法律上可行的解法。

在中美地緣政治緊張的背景下，G2不斷強化各自的制裁和反制裁機制。由于兩國在全球政治和經(jīng)濟體系中的強大影響力，這些法律不僅適用于本國，也展現(xiàn)出很強的域外效力。越來越多中美企業(yè)夾在本國制裁法和對方反制裁法之間，面臨無論如何都會違反一方法律的兩難困境。由于美國經(jīng)濟制裁的“次級制裁”機制，第三國和中國做生意的企業(yè)有時也無法幸免，可能受到美方“次級制裁”和中國針對性反制裁的影響。

不過，上述法律沖突的狀態(tài)，有時也為企業(yè)帶來一些抗辯的理由。