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【文/觀察者網(wǎng)專欄作者 徐文?！?

近日，山西大同某雙語學(xué)校一10歲小學(xué)生遭同寢另兩位9歲男生極端欺辱事件引起了網(wǎng)絡(luò)熱議。網(wǎng)民尤其對(duì)聯(lián)合工作組做出的“依法對(duì)兩位未成年人訓(xùn)誡，責(zé)令接受心理輔導(dǎo)、行為矯治；對(duì)兩人監(jiān)護(hù)人予以訓(xùn)誡，責(zé)令其接受家庭教育指導(dǎo)；對(duì)涉事學(xué)校及其負(fù)責(zé)人做出相應(yīng)處罰”的通報(bào)內(nèi)容意見很大。大家普遍認(rèn)為，從報(bào)道來看的極端欺辱行為與最終的處罰結(jié)果之間存在著極大的不對(duì)稱，距離大家的心理預(yù)期差距極大。

然而，從法律的角度出發(fā)，通報(bào)中的“處罰”已經(jīng)是在現(xiàn)行法律框架內(nèi)能夠做到的較為理想的狀態(tài)了，期待從刑事角度進(jìn)行處罰的可能性為零。于是不可避免的，又回到那個(gè)對(duì)我國刑事立法、尤其對(duì)未成年人犯罪應(yīng)當(dāng)如何規(guī)制的老問題上來了。

應(yīng)該說，2020年刑法修正案（十一）就回應(yīng)了公眾對(duì)于刑事責(zé)任年齡的質(zhì)疑，刑法第17條第3款修改為“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！?

從法條修改上，我們看到了立法者對(duì)這一問題的積極回應(yīng)。然而通過適用“惡意補(bǔ)足年齡”的國際通行規(guī)則，在符合：1.故意殺人以及故意傷害；2.導(dǎo)致死亡或者手段殘忍導(dǎo)致嚴(yán)重殘疾；3.情節(jié)惡劣；4.經(jīng)最高檢核準(zhǔn)追訴的條件下，12歲到14歲未成年人才需承擔(dān)刑事責(zé)任。如此嚴(yán)格的多要件限制，換來的自然是自2020年至今未曾有過一例這樣的案件存在。

結(jié)合該條文，大家自然能夠理解為何本案無法從刑事的角度追究加害人的刑事責(zé)任了。然而同樣從通報(bào)中我們可以看出，即便不能追究刑事責(zé)任，民事責(zé)任的可追責(zé)主體卻是明確的：兩人的監(jiān)護(hù)人以及涉事學(xué)校及其負(fù)責(zé)人。

尤其我國民法典1188條規(guī)定“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！敝苯訉⒈O(jiān)護(hù)人從法定代理上提到責(zé)任主體的角度，切實(shí)保障了未成年人侵權(quán)可能產(chǎn)生的因監(jiān)護(hù)人“耍無賴”而導(dǎo)致的救濟(jì)障礙。侵權(quán)法的這一調(diào)整本身也有協(xié)調(diào)刑事責(zé)任年齡的原因存在。

而民法典1201條規(guī)定“無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間，受到幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)以外的第三人人身損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)未盡到管理職責(zé)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任后，可以向第三人追償?！庇謱W(xué)校拉入了可能的責(zé)任承擔(dān)主體范圍中。

最終，結(jié)合長(zhǎng)期治療費(fèi)用以及精神損害賠償，在法官的“能動(dòng)司法”和“司法智慧”結(jié)合下，在民事賠償上盡最大可能彌補(bǔ)和修復(fù)受害人的損失是值得期待的。至于其他家庭教育、學(xué)校教育的提高，相應(yīng)行政處罰或者入征信、限制考公等等的建議，要么有擴(kuò)大處罰范圍之嫌，要么屬于老生常談毫無建設(shè)性。

但以上的種種民事或者行政責(zé)任的可能性，都不足以回應(yīng)民眾最淳樸率真的刑事法治觀：這兩個(gè)小兔崽子都如此殘忍了，就這么放過他們了？

關(guān)于刑事責(zé)任年齡下調(diào)相關(guān)的思考，我在刑法修正案（十一）討論時(shí)已有探討，這里我們不妨來聊聊另一個(gè)話題：我們究竟應(yīng)該有一個(gè)怎樣的刑事責(zé)任觀？探討這個(gè)問題的另一層含義在于，刑事責(zé)任觀是構(gòu)成刑事責(zé)任年齡的前提。

首先，我們需要明確一個(gè)基本理念以作為討論的基礎(chǔ)：任何法律的底層邏輯都是價(jià)值觀，因此法律確實(shí)不是科學(xué)（社會(huì)科學(xué)這一稱謂可能更多是一種搶占科學(xué)定義權(quán)的行為）。所有法律的演繹和適用都是建立在基于某一價(jià)值觀基礎(chǔ)上的。

因此，刑事責(zé)任及其附隨的刑事責(zé)任年齡、刑事責(zé)任能力等等的確立，也就必然受到立法者刑事責(zé)任觀的影響。

第一，承擔(dān)刑事責(zé)任的目的究竟是為了什么？

我沒有仔細(xì)考究過挽救說的發(fā)展史，但從我樸素的刑事責(zé)任觀出發(fā)，我能夠理解刑罰“教育挽救”的價(jià)值，但我接受不了這種“教育挽救”的價(jià)值凌駕在“懲罰”這一功能之上。只有當(dāng)刑法首先實(shí)現(xiàn)對(duì)其侵害刑事法益后的“懲罰”功能之后，才應(yīng)該討論是否同時(shí)還能起到“教育挽救”的功能。

只有在一個(gè)人能夠?qū)ζ湫袨榈膶?duì)錯(cuò)性質(zhì)有客觀明確認(rèn)識(shí)的前提下，才存在追究其對(duì)應(yīng)責(zé)任，甚至是刑事責(zé)任的可能性。偶發(fā)性的追逐打鬧導(dǎo)致的人身損害，可以理解為不足以認(rèn)定其具有明確的正誤觀。

但以本案為例，在如此長(zhǎng)期性的、手段如此殘忍的、行為指向如此非人道（必然是受到后期“教育”產(chǎn)生的）的行為，倘若要說這兩個(gè)加害人完全不理解、不知道他們的行為會(huì)受到何種評(píng)價(jià)，是完全無法服眾的。當(dāng)然，這也恰恰說明，我們的法治教育確實(shí)任重道遠(yuǎn)，這種寬松、自由式的法治教育確實(shí)有很大的改進(jìn)空間，小學(xué)就導(dǎo)入刑法課程并不聳人聽聞。

在我看來，一個(gè)健康的刑事責(zé)任觀就是那句刑法的原則：罪責(zé)刑相適應(yīng)，既不輕刑也不重刑。重刑主義的過度處罰使得人人自危，生活壓力過大，完全封死了每個(gè)人“為惡的權(quán)利”。然而，輕刑主義所主張的刑罰的殘虐、不人道，容易導(dǎo)致冤假錯(cuò)案后的不可挽回等理由，同樣不值一辯。一來自由刑與肉體刑誰更殘虐不人道，本身就見仁見智，無期與死刑誰更痛苦？拘役三月與鞭刑三下、甚至與罰金百萬，哪一個(gè)更容易接受？可能不同人也有不同看法。更不用說，冤假錯(cuò)案等本就不是刑事實(shí)體法的錯(cuò)，完全是刑事程序法的錯(cuò)。裁判者遵循了疑罪從無的原則，判對(duì)了案子就不會(huì)出現(xiàn)錯(cuò)殺。不能把板子打錯(cuò)了地方。

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第二，誰來定義和理解重罪輕罪？

從刑法17條3款條文的內(nèi)容，我們可以很清楚的看出我國立法者的刑事責(zé)任觀，尤其是對(duì)輕重罪的認(rèn)定。第3款認(rèn)為，故意殺人、故意傷害手段殘忍致人重傷死亡的12到14歲有可能判刑；第2款說，故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的14到16歲有可能判刑。

從罪名就可以明確看出，凡是有直接導(dǎo)致人死亡重傷可能性的一般都被認(rèn)定為重罪。而這一點(diǎn)也可以從刑法條文中可以看出，凡是結(jié)果存在導(dǎo)致人死亡重傷的，一般都會(huì)加重到判處無期徒刑或死刑的程度。而與之相對(duì)，之前同樣民眾討論熱烈的拐賣婦女兒童卻并未有如此的對(duì)待。而強(qiáng)奸、猥褻等只要不死人的刑事犯罪，同樣基本不會(huì)出現(xiàn)死刑的可能性。

我們的刑事責(zé)任觀太過于片面注重生命權(quán)，并以此為錨，降序排列其他人身權(quán)利了，精神性、人格性的權(quán)利全面讓位于生命和身體健康這種肉體性的權(quán)利了。這同民事責(zé)任過于注重財(cái)產(chǎn)性損失一樣，對(duì)于精神損害、家事勞動(dòng)等往往很難得到一個(gè)讓民眾普遍接受的認(rèn)定，更不用說如何切實(shí)保障賠禮道歉等行為性給付的判決了。

而這種立法上的刑事責(zé)任觀，可能已經(jīng)無法跟民眾最為樸素、自然的法治觀相匹配了。誠然，為了防止多數(shù)人的短視是應(yīng)該做好民眾理性法治觀教育，但良性地回應(yīng)民眾經(jīng)過無數(shù)起熱點(diǎn)事件而形成的迫切的、社會(huì)性的法治意識(shí)同樣十分重要。片面強(qiáng)調(diào)身體權(quán)、肉體健康權(quán)的刑事責(zé)任觀，可能已經(jīng)到了需要改變的時(shí)刻了，民眾對(duì)于精神健康、人格尊嚴(yán)的強(qiáng)調(diào)，可能已經(jīng)需要立法重新審視現(xiàn)有“罪責(zé)刑相適應(yīng)”的新內(nèi)涵了。

回到此次事件中，民眾恰恰是因?yàn)閮晌患雍θ说臉O端欺辱行為帶來的極大精神創(chuàng)傷的共鳴，才會(huì)導(dǎo)致如此熱烈的議論和聲討。為避免滑向不可控且涉嫌違法的私力救濟(jì)，我們的立法以及司法可能需要做出一些更為能動(dòng)的思考了。

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