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【文/觀察者網(wǎng)專欄作者 于龍剛】

《第二十條》是今年春節(jié)的熱播電影，透過電影，能夠捕捉到我國基層社會和法律實踐的一些問題。電影結(jié)尾韓明檢察官的慷慨陳詞引發(fā)了很多人的共鳴，也引發(fā)了對刑法第二十條“正當(dāng)防衛(wèi)”的討論。

正當(dāng)防衛(wèi)條款為何沉睡？

電影《第二十條》取材于近年來引發(fā)網(wǎng)絡(luò)熱議的昆山反殺案、于歡案。其中，昆山反殺案被很多人認為有代表意義，因為該案件喚醒了刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)條款。在長期的司法實踐中，正當(dāng)防衛(wèi)的認定率較低，大多數(shù)案件都是以防衛(wèi)過當(dāng)或者故意傷害來結(jié)案。電影《第二十條》也呈現(xiàn)了這一點。那么，為何正當(dāng)防衛(wèi)的認定率那么低呢？

這里面有辦案人員的理念和思路問題。例如，在電影《第二十條》中，公交車司機張貴生為制止不法行為，與違法人員打斗，造成違法人員受傷，最終被認定為故意傷害。電影借韓明檢察官之口，道出了判罰思路，張貴生的行為被分為三個階段，先是見義勇為，然后是互毆，最后是故意傷害。

在另外一起案件中，村民王永強目睹妻子被村霸強奸，與村霸打斗，之后多次捅刺村霸，造成其死亡。影片一開始，部分檢察官也認為其不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，主要理由是打斗發(fā)生在強奸之后，且無明確證據(jù)證明村霸還會繼續(xù)實施新的不法侵害。

如果嚴(yán)格“摳”法條，上述分析似乎并無問題。正當(dāng)防衛(wèi)是為了制止不法侵害行為，如果不法侵害已經(jīng)終止，也就不存在制止的必要了。問題的關(guān)鍵是，如何認定不法侵害是否終止呢？

在昆山反殺案中，劉某先是拿刀揮砍于某，在這個過程中，刀不慎掉落，于某隨即撿刀反抗，劉某隨之逃走。按照一部分人的觀點，在刀掉落的時候，不法侵害已經(jīng)終止，之后的行為就不能認定為正當(dāng)防衛(wèi)；還有一部分觀點認為，在于某撿刀捅刺劉某以后，劉某逃走，這個時候不法侵害已經(jīng)終止，且劉某也喪失了繼續(xù)實施不法侵害的能力，于某之后的行為就不能認定為正當(dāng)防衛(wèi)。

《今日說法》對昆山砍人事件的報道（圖片來源：視頻截圖）

不過，這顯然無法獲得輿論的認可和支持。傷害和反抗是發(fā)生在電光石火之間，我們不可能要求當(dāng)事人像機器人一樣那么理性，這無異于脫離實際、強人所難。而如果認定為防衛(wèi)過當(dāng)甚至故意傷害，則無異于增加了好人做好事的成本、降低了壞人做壞事的代價。但辦案人員也有自己的理由，如果不嚴(yán)格限制，現(xiàn)實中就很會出現(xiàn)以正當(dāng)防衛(wèi)為名的故意傷害，我們的社會也會陷入霍布斯所說的“一切人反對一切人”的原始狀態(tài)。

在電影《第二十條》中，韓明檢察官對以往正當(dāng)防衛(wèi)認定率過低的司法實踐進行了強烈的批判，并提出“法不能向不法讓步”，將電影推向高潮。但是，司法實踐可能更加復(fù)雜，電影《第二十條》所講述的三個案件中，其中，兩個案件有相對完整的錄音錄像，另一個案件有多個目擊證人。但是，在司法實踐中很多案件是缺少完整的錄音錄像，證人證言也少且相互沖突，雙方當(dāng)事人也各執(zhí)一詞，辦案人員需要在這種情況下做出認定和判罰。

另外，影片為了傳播需要，會凸顯善惡，但司法實踐中很多案件并不像影片里的那樣，而是存在各種模棱兩可，有很大的解釋空間。

例如，在2019年湖南某地發(fā)生了一起因為校園霸凌引發(fā)的故意傷害案件，初二學(xué)生蔣某被數(shù)名學(xué)生“脅迫”至廁所，隨后15名學(xué)生對其進行毆打，蔣某拿出隨身攜帶的折疊刀隨意揮舞，造成多人被劃傷，其中兩人重傷、一人輕微傷。雖然法院認定蔣某為正當(dāng)防衛(wèi)，但檢方并不認可，他們認為蔣某是主動去廁所的，其中并無脅迫，且蔣某也可選擇向老師舉報，在使用事先準(zhǔn)備好的刀具劃傷多人后，蔣某還挑釁地說：“你們都是弟弟！”

在司法實踐中，辦案人員還會面臨各類考核，也要接受輿論監(jiān)督。如果所辦案件引發(fā)信訪、輿情、意外事件等后果，還可能被問責(zé)。電影《第二十條》對之也有部分呈現(xiàn)，張貴生因不滿判罰去上訪，韓明檢察官具有消訪的職責(zé)；郝秀萍不堪受辱而跳樓，呂玲玲檢察官也因此被記過。

清華大學(xué)法學(xué)院教授張建偉談深圳一學(xué)生見義勇為致人骨折而受罰（圖片來源：人民日報官方微博 視頻截圖）

站在設(shè)計者的初衷，這些制度本意是為了監(jiān)督和激勵辦案人員，但在現(xiàn)實中也產(chǎn)生了一些不好的后果。辦案人員為了避免被問責(zé)，會選擇緊扣證據(jù)、緊“摳”法條，尤其是在案件事實模糊、問責(zé)壓力重的背景下，證據(jù)和法條會成為辦案人員的“擋箭牌”和“避風(fēng)港”。即使辦案人員基于自身的專業(yè)知識、審判經(jīng)驗和社會閱歷，對案件事實和判罰已形成內(nèi)心確信，但為了規(guī)避風(fēng)險，只能選擇退后一步。而認定正當(dāng)防衛(wèi)，恰恰需要辦案人員充分運用自身的社會經(jīng)驗和知識，并且能夠積極主動、堅持內(nèi)心確信。

總之，正當(dāng)防衛(wèi)認定率過低，是多種內(nèi)外因素共同作用所致，并不單純是理念和思路問題。