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1945年之后，正如施米特所說，國際法不再是歐洲的產(chǎn)物。但歐洲無疑并未消失。它只是臣服于自己的另一個海外延伸——美國。這就提出了一個問題：1945年之后的國際法在多大程度上，不再是歐洲，但仍然是以超級大國美國為首的西方的產(chǎn)物？我請諸位思考此問題的答案，但請允許我轉(zhuǎn)向我一開始提出的另一個問題：不是國際法的起源，而是國際法的本質(zhì)。對16至17世紀的第一代理論家而言，答案很清楚：萬國法建立在自然法基礎(chǔ)之上，自然法則是上帝頒布的法令，凡人不得質(zhì)疑。換言之，基督教神祇是他們的法律命題客觀性的保證。到19世紀，歐洲文化世俗化程度的加深削弱了國際法的宗教基礎(chǔ)的可信度。代之出現(xiàn)的是如下主張，即自然法仍然有效，但不再是神的訓(xùn)令，而是所有人類都可以也應(yīng)當承認的普遍人性的表達。然而，這一觀點由于人類學(xué)和比較社會學(xué)學(xué)科的發(fā)展而變得問題重重。這些學(xué)科表明，歷史上和世界上的人類習俗與信仰極端多樣，很難輕易斷定有何“普適性”（universality）。但如果無論是神祇還是人性都無法為國際法提供可靠的依據(jù)，那么到底該如何看待國際法的本質(zhì)呢？

要回答這個問題，必須首先回答一個前置問題：法律的本質(zhì)是什么？17世紀最偉大的政治思想家，或許也是有史以來最偉大的政治思想家，托馬斯·霍布斯（Thomas Hobbes）在其1668年的巨著《利維坦》拉丁語版中給出了一個直截了當?shù)拇鸢福翰皇钦胬?，而是?quán)威創(chuàng)制了法律（auctoritas sed non veritas facit legem），或者用他在別處的話說，無劍的法律不過是廢紙。這就是事后逐漸為人所知的“法律命令說”（command theory of law）。兩個世紀之后，這一理論成為了一位思慮清晰的保守主義者——約翰·奧斯丁（John Austin）——著作的核心。他極端推崇霍布斯，并認同“每一條法律皆是一項命令”對于國際法究竟意味著什么。此人也是邊沁的朋友和信徒，他得出結(jié)論：

“所謂萬國法，由國家間一般存在的意見（opinions）或曰情感（sentiments）構(gòu)成。因此國際法嚴格來說并不能稱為法……因為由一般意見設(shè)定的法律會帶來一定的后果，即缺乏確定的、可指派的針對未來違反者強制實施該法律的執(zhí)行者。”

這里存在的關(guān)鍵詞是：缺乏確定的、可指派的執(zhí)行者。為什么會這樣？奧斯丁繼續(xù)寫道：“國家之間的法律并不是實在法；因為每個實在法都是由一個特定的主權(quán)者針對一個或一群隸屬于立法者的人制定的”，但由于在主權(quán)國家構(gòu)成的世界上“沒有哪個最高政府隸屬于另一個最高政府”，因此萬國法“就這些表述公認的詞義而言，既缺乏制裁，也不強加義務(wù)。而一項制裁恰當說來是一條命令必須附加的惡”。換言之，由于缺乏任何確定的裁決或者執(zhí)行的權(quán)威機構(gòu)，國際法不是法，而只不過是意見。

托馬斯·霍布斯

這曾經(jīng)是，也許仍然是一個讓當今抱持自由主義世界觀的絕大多數(shù)國際法法學(xué)家和律師們——他們是該行業(yè)的主導(dǎo)建制——深感震驚的結(jié)論。人們?nèi)菀淄浀氖牵?9世紀最偉大的自由主義哲學(xué)家約翰·斯圖爾特·密爾同樣持此等觀念。密爾兩次評論并贊同奧斯汀的法理學(xué)講座，并回應(yīng)了對于短命的1849年法蘭西共和國外交政策的抨擊，當時法蘭西共和國正在為遭受叛亂的波蘭提供援助并與其休戚與共。他寫道，什么是萬民法？如果叫它法律，那是對“法律”這個術(shù)語的誤用。萬民法不過是“萬國習慣”（custom of nations）。密爾問道，在一個進步的時代，這些習慣是唯一沒有改進的習慣嗎？當周圍一切都是可變之時，只有它們將繼續(xù)保持固定不變嗎？相反，他以一種馬克思肯定會欣賞的精神有力地做出斷言：“立法機關(guān)可以廢除法律，但沒有一個萬國議會可以撤銷國際習慣，也沒有賦予這種議會決定以約束力的共同力量。國際道德的改善只有通過一系列對現(xiàn)存規(guī)則的違反才能實現(xiàn)……當只有習慣時，更改它的唯一方式就是違反它”。

在國際法不過是各國政府用以為自己行為進行辯護的言辭工具之時代（那時國際法還缺乏制度的維度，也不存在國際法律師），密爾乃是出于一種革命性連帶（revolutionary solidarity）的精神進行寫作。在1880年代，英國首相索爾茲伯里可以直言不諱地告訴議會：“在法律這個詞通常被理解的層面上，國際法還不存在。這大體取決于教科書作者們的偏見。沒有裁判機構(gòu)去執(zhí)行它?！比欢粋€世紀之后，制度化已經(jīng)成果斐然，《聯(lián)合國憲章》、聯(lián)合國國際法院、一群職業(yè)的國際法律師以及一個生機勃勃的國際法學(xué)科。不過，這些都不足以動搖奧斯丁的斷言以及密爾從中所做出的推論。在此新的緊要關(guān)頭，卡爾·施米特，這位自由主義思想家的對手，再次指出了他們觀點的持續(xù)有效性。在一系列對國際聯(lián)盟及其國際法院自我標榜的嚴厲批判中，施米特展示了，他們聲稱維護的無偏私法治總是不確定的（正如奧斯丁預(yù)測的那樣），而且不止如此；它的內(nèi)容是不確定的，如凡爾賽會議上戰(zhàn)勝國強加于德國的完全漫無邊際的賠償要求；它的執(zhí)行也是不確定的，用奧斯丁的話說是“無法指派的”（unassignable），其執(zhí)行完全取決于控制國聯(lián)及其國際法院的大國的決定；英國和法國援用“不干涉”理論確保法西斯在西班牙的勝利，是這種不確定性的又一個經(jīng)典案例。塔列朗的名言，“不干涉是一個形而上學(xué)的概念，它或多或少就意味著干涉”，則是所有例證中最有說服力的一個。1918年以后逐漸形成的國際法，其本質(zhì)在于施米特指出的根本上的歧視特征，而我們至今仍然生活在它的某種演化版本中。支配整個體系的自由主義強權(quán)發(fā)動的戰(zhàn)爭是維護國際法的無私警察行動，而其他國家發(fā)動的戰(zhàn)爭則是違反國際法的犯罪行為。它們禁止別人做的行為，自己卻徑行不誤。他指出，歷史上美國在加勒比海和中美洲長期以來的所作所為就是這種行為模式的先驅(qū)。

我們現(xiàn)在所生活的世界目睹了假托國際法之名現(xiàn)象的大幅遞增，這在兩個維度上拓展了施米特的診斷。一方面，發(fā)展出一套完滿具備奧斯丁意義上的萬國法的特征，而奧斯丁本人卻根本無法想象的法律：一種在技術(shù)上不具有可司法性（justiciable）的權(quán)利觀念，也就是說，它甚至都懶得假裝在現(xiàn)實世界中具有任何執(zhí)行力，不過就是虔誠的強烈愿望。換言之，純粹就是奧斯丁意義上的意見（opinion），卻被法學(xué)家們鄭重其事地命名為權(quán)利。另一方面，主要大國借國際法之名或者違反國際法為所欲為——毫無底線的不確定性——的數(shù)量呈指數(shù)級增長。