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黨的十八屆四中全會審議通過了《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》。全會公報(bào)指出：堅(jiān)持依法治國首先要堅(jiān)持依憲治國，堅(jiān)持依法執(zhí)政首先要堅(jiān)持依憲執(zhí)政。

2007年，黨的十七大報(bào)告正式將中國特色社會主義政治發(fā)展道路表述為堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主、依法治國有機(jī)統(tǒng)一。實(shí)現(xiàn)三者的有機(jī)統(tǒng)一，核心問題是確立并規(guī)范黨的領(lǐng)導(dǎo)的憲法地位。

與此不相適應(yīng)的是，成文《憲法》只是在序言中對“黨的領(lǐng)導(dǎo)”地位以事實(shí)表述的方式加以確認(rèn)，并未在《憲法》正文中作出明確的規(guī)定。

中國共產(chǎn)黨性質(zhì)及其實(shí)質(zhì)憲政地位

從西方的政黨理論與實(shí)踐來認(rèn)識中國共產(chǎn)黨，極易落入認(rèn)知陷阱。現(xiàn)代西方政黨是指基于共同觀念或利益，以獲得執(zhí)政權(quán)力為目標(biāo)的政治組織。政黨是代議政治有效運(yùn)行的重要環(huán)節(jié)。政黨是介于公民和政府之間的社會組織，本身并非國家機(jī)構(gòu)。大部分西方國家憲法只是將政黨作為公民結(jié)社自由權(quán)與公民政治權(quán)利的延伸對政黨活動作出規(guī)定，并沒有將其規(guī)定為國家機(jī)構(gòu)和領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)。[1]

中國共產(chǎn)黨從根本性質(zhì)上不同于西方政黨，它除了是擁有八千多萬黨員的先鋒隊(duì)組織，還是核心國家機(jī)構(gòu)。黨的各級委員會是國家的核心領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)，黨的中央委員會是國家的最高領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)。作為先鋒隊(duì)組織，黨是外在于國家，而作為國家機(jī)構(gòu)，黨不但內(nèi)在于國家，且處于國家政權(quán)的核心地位，是實(shí)現(xiàn)對國家領(lǐng)導(dǎo)的最為重要的途徑。

《憲法》作為國家根本大法，從現(xiàn)代憲政意義上說是要對政治權(quán)力進(jìn)行規(guī)范和限制，從世界各國的憲法實(shí)踐來看，在對國家機(jī)構(gòu)作出規(guī)定上表現(xiàn)出驚人的一致。中國的實(shí)際國家權(quán)力架構(gòu)是六權(quán)分工體制，其中黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)處于國家權(quán)力的核心。[2]如同強(qiáng)世功等學(xué)者指出的那樣，中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)地位是新中國作為一個(gè)國家而存在的構(gòu)成性制度（constitution），是中國的第一根本法，是中華人民共和國得以構(gòu)成的“絕對憲法”。[3]

如果對“黨的領(lǐng)導(dǎo)”那種活生生的憲法或者說不成文憲法，視而不見聽而不聞，就會造成了強(qiáng)世功教授所說的那種成文憲法與憲法學(xué)說的背離主題。對于中國主張憲政的學(xué)者，確實(shí)面臨著一個(gè)是“讓我到山那邊去，還是讓山到我這邊來”的“穆罕默德問題”。如果你看不到那座山，山還是在那里，它也不會自動走過來。

從歷史上看，黨的領(lǐng)導(dǎo)地位在憲法中表述經(jīng)歷了幾次變化。1954年《憲法》中，“黨的領(lǐng)導(dǎo)”地位就是以序言的方式加以表述的。作為當(dāng)時(shí)設(shè)想只管十五年的過渡時(shí)期《憲法》，同時(shí)需要與《共同綱領(lǐng)》保持一定的延續(xù)性，沒有將“黨的領(lǐng)導(dǎo)”寫入正文是合乎情理的。

1970《憲法》修訂中關(guān)于“黨的領(lǐng)導(dǎo)”問題被提出來。1970年毛澤東提出要召開四屆人大和修改憲法。本次《憲法》修訂直到1975年四屆人大一次會議才正式通過。七五憲法首次將“黨的領(lǐng)導(dǎo)”明確在《憲法》中作出規(guī)定。總綱第二條規(guī)定：“中國共產(chǎn)黨是全中國人民的領(lǐng)導(dǎo)核心。工人階級經(jīng)過自己的先鋒隊(duì)中國共產(chǎn)黨實(shí)現(xiàn)對國家的領(lǐng)導(dǎo)?！蓖瑫r(shí)，在具體條款中也對黨的領(lǐng)導(dǎo)地位做了規(guī)定。1978年《憲法》延續(xù)了這一規(guī)定。

八二憲法是在一個(gè)充滿反思文革錯(cuò)誤的氛圍中制定的，各方意見顯然對于“黨的領(lǐng)導(dǎo)”在憲法中如何體現(xiàn)發(fā)生了很大的變化。許多人都提出了在憲法中弱化“黨的領(lǐng)導(dǎo)”表述的建議。建議將“黨的領(lǐng)導(dǎo)”內(nèi)容從總綱移入序言之中。同時(shí)，根據(jù)全國人大常委會法制工作委員會研究室原主任高鍇的回憶，當(dāng)時(shí)的全國法制委員會，按照領(lǐng)導(dǎo)人的指示查閱了一百多個(gè)國家的憲法，發(fā)現(xiàn)世界上沒有哪個(gè)號稱“民主”的國家，在憲法中規(guī)定國家由某黨領(lǐng)導(dǎo)的。[4]

八二憲法是對文化大革命期間制定的七五憲法的撥亂反正，是我國法制建設(shè)上一座不朽的里程碑，隨后的憲法修改以修正案的形式進(jìn)行，實(shí)際上已經(jīng)確認(rèn)了八二憲法的根本地位。同時(shí)，我們也要清醒地看到，八二憲法關(guān)于黨的領(lǐng)導(dǎo)地位的修改也具有其歷史局限性，上述修改實(shí)質(zhì)上削弱了“黨的領(lǐng)導(dǎo)”的憲法地位。

憲法核心環(huán)節(jié)不周延帶來的問題

由于長期以來沒有在《憲法》中對中國國家機(jī)構(gòu)中的核心權(quán)力作出規(guī)范，使得我國《憲法》成為一個(gè)在核心環(huán)節(jié)上不周延的憲法，同時(shí)帶來兩個(gè)異常嚴(yán)峻的問題：

一是黨的領(lǐng)導(dǎo)地位憲法合法性不足。黨的領(lǐng)導(dǎo)地位沒有得到成文憲法有效保障。目前憲法序言對于“黨的領(lǐng)導(dǎo)”地位規(guī)定有兩處：一是以事實(shí)表述的方式說明中國新民主主義革命的勝利和社會主義事業(yè)的成就是在黨的領(lǐng)導(dǎo)下取得的；二是“中國各族人民將繼續(xù)在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下”把我國建設(shè)成為富強(qiáng)、民主、文明的社會主義國家。

對于關(guān)于我國憲法序言效力問題。憲法學(xué)界有不同的看法，大體有無效力說、局部效力說、同等效力說、次級效力說四種觀點(diǎn)。[5]同等效力說認(rèn)為憲法已經(jīng)完全確立了黨的領(lǐng)導(dǎo)地位。這一觀點(diǎn)最權(quán)威的表述就是2001年12月3日，全國人大常委會委員長李鵬在全國法制宣傳口座談會上的講話，指出憲法序言是憲法的靈魂，同憲法條文一樣，具有最高法律效力。違反憲法序言，就是在最重要的問題上違反了憲法。[6]

問題在于實(shí)際上序言中涉及“黨的領(lǐng)導(dǎo)”的這兩句話，不存在違反與否的問題。同樣，如果序言的效力要真的等同于正文，實(shí)際上八二憲法立法者就沒有必要將其從正文移入憲法。[7]憲法的生命在于實(shí)施，憲法序言關(guān)于“黨的領(lǐng)導(dǎo)”的描述并不具有可實(shí)施性。

大部分學(xué)者都清楚地指出序言中關(guān)于黨的兩個(gè)描述，第一個(gè)描述作為事實(shí)追認(rèn)根本沒有法律效力可言；第二個(gè)描述作為未來展望，從法理學(xué)的角度看，也不具有假定、處理、制裁三要件的構(gòu)成成分，不應(yīng)認(rèn)為其具有效力。即便有效力，也需要得到憲法正文的支持才有局部效力，例如憲法序言最后一句關(guān)于憲法地位的規(guī)定，得到憲法總綱第5條支持，才通過它而獲得了可實(shí)施的效力。當(dāng)然，如果實(shí)在要說其有法律效力，那么也只是模糊效力和不充分的法律效力。[8]

二是黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)力未得到有效規(guī)范。黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)力在憲法中未得到確認(rèn)的同時(shí)，也未得到規(guī)范。我國現(xiàn)有的憲政框架并不足以約束執(zhí)政黨的權(quán)力。像最高領(lǐng)導(dǎo)人交接班、黨的主張和全國人大主張發(fā)生根本性沖突等可能引發(fā)中國憲政危機(jī)的問題，在成文《憲法》框架中根本無法得到解決。

貝克爾、強(qiáng)世功等學(xué)者雖然主張中國是一個(gè)黨-國憲政的國家（a single party constitutionalist state），但他們都主張黨和國家憲政形式的分離，認(rèn)為《黨章》就是對黨憲政地位的確認(rèn)。[9]

如果能夠“凱撒的歸凱撒，上帝的歸上帝”，黨章與憲法并行不悖，那當(dāng)然最好不過。但是黨章并不等于國法，如果將《黨章》和《憲法》并立為兩大章程，就會產(chǎn)生誰是上位法的問題。同時(shí)，《黨章》也并不可能規(guī)定黨的中央委員會與其他國家機(jī)構(gòu)的關(guān)系，而對于這些問題的規(guī)定恰恰是憲政對國家核心權(quán)力進(jìn)行規(guī)范的核心內(nèi)容。

事實(shí)上，“黨-國”憲政的思路并不足以解決中國“黨大還是法大”的問題?！稇椃ā放c《黨章》、成文憲法與不成文憲法兩綱并舉的方式，既不足以確立“黨的領(lǐng)導(dǎo)”的憲政地位，也不足以規(guī)范并約束黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)力。根本之道在于“國-黨”憲政的思路，將“黨的領(lǐng)導(dǎo)”作為內(nèi)在于國家的核心權(quán)力加以確立和規(guī)范。

因此，我們需要將成文《憲法》符合不成文憲法，而不是分開，以便名符其實(shí)，以名正實(shí)。

修改《憲法》確立并規(guī)范黨的憲法地位

我們應(yīng)該以黨的四中全會推進(jìn)全面依法治國決定為契機(jī)，考慮提出《憲法修正案》確立并規(guī)范黨的憲法地位。在《憲法》總綱中明確中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)地位；在憲法第三章國家機(jī)構(gòu)中新增第一節(jié)中國共產(chǎn)黨中央組織，對中國共產(chǎn)黨中央組織的性質(zhì)、職權(quán)、產(chǎn)生辦法、任期等作出明確的規(guī)定；明確規(guī)定黨的總書記和國家主席的關(guān)系；明確規(guī)定黨的中央委員會與全國人民代表大會的關(guān)系；明確規(guī)定黨的中央委員會與國務(wù)院的關(guān)系；明確規(guī)定黨的中央委員會與中央軍事委員會的關(guān)系。當(dāng)然，大多數(shù)國家的《憲法》具有保守的特征，這就需要有大破大立的政治勇氣，將其作為實(shí)現(xiàn)國家治理體系現(xiàn)代化的重大舉措加以推進(jìn)。

中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)是中國政治體制的最根本性特征，也是我國最重要的政治國情。拋開中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)談中國憲政夢，無疑是掩耳盜鈴，癡人說夢。中國特色的憲政之路是要從中國實(shí)際政治架構(gòu)來落實(shí)憲政理念，根本上要通過修訂《憲法》確立并規(guī)范黨的領(lǐng)導(dǎo)，將黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)力納入憲法框架。這一方面將實(shí)現(xiàn)我國政治體制的合法性全面構(gòu)建，奠定國家長治久安之本；另一方面將限制黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的任意與專斷，使得任何權(quán)力都不能凌駕于法律之上，從根本上保障公民的自由權(quán)利。

（注）

[1]其中一個(gè)特例是德國關(guān)于政黨作為“憲法機(jī)構(gòu)”的規(guī)定：通過參與形成人民政治意愿的過程，政黨作為憲法機(jī)構(gòu)而發(fā)揮職能。政黨主要通過參與議會選舉來行使第 21 條所保障的這項(xiàng)權(quán)利。如果政黨在這一領(lǐng)域內(nèi)積極活動，并為這項(xiàng)來自我們憲政特殊職能的權(quán)利而奮斗，那么它們就有權(quán)在本院的憲政程序中行使其自身作為憲法機(jī)構(gòu)之權(quán)利。參見張千帆：《憲法學(xué)》，293頁，法律出版社。

[2]參見鄢一龍：中國的六權(quán)分工政治體制，觀察者網(wǎng)，2014年12月14日。

[3]強(qiáng)世功：《中國憲法中的不成文憲法—理解中國憲法的新視角》，《開放時(shí)代》，2009年12期。

[4]高鍇：《關(guān)于黨的領(lǐng)導(dǎo)：1982年憲法的重要修正》，《炎黃春秋》2011年第8期。

[5]參見張千帆：《憲法序言及其效力爭議》，《炎黃春秋雜志》，2013年第6期。

[6]許崇德：《中華人民共和國憲法史》，福建人民出版社，2003年，第772頁。

[7]例如張友漁就認(rèn)為《憲法》序言主要敘述歷史和現(xiàn)實(shí)情況，指出今后的方向，并不具有直接的法律效力，不能作為處理遵守或者違反憲法的直接根據(jù)。他還特別說在將關(guān)于黨的領(lǐng)導(dǎo)從總綱和具體條文中移入序言，就說明序言不具有和正文同等的法律效力。張友漁：《進(jìn)一步研究新憲法，實(shí)施新憲法》，《中國法學(xué)》1984年第1期。

[8]參見張千帆：《憲法序言及其效力爭議》，《炎黃春秋雜志》，2013年第6期。

[9]Larry Cata Backer, “The Party as Polity, The Communist Party, and the Chinese Constitutional State: A Theory of State-Party Constitutionalism”, 102 Journal of Chinese and Comparative Law[Vol.16：1]101-168.