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五、戲仿的“合理使用”

但“一般原則并不能決定具體的案件”。[57]在司法中，籠統(tǒng)地說(shuō)“合理使用”對(duì)法官處理戲仿糾紛可能沒(méi)有太多的直接幫助，除了適用有關(guān)“合理使用”的一般考量外，必須針對(duì)戲仿的合理使用予以進(jìn)一步限定和分析。

首先，對(duì)戲仿的“合理使用”界定應(yīng)當(dāng)比對(duì)一般作品的“合理使用”界定更寬一些。作品內(nèi)片斷戲仿一般應(yīng)視為“合理使用”，除非對(duì)方提出了強(qiáng)有力的反證；這是一個(gè)程序上有利被告但可以推翻的假定。一般情況是，一個(gè)作品引用其他作品越少，“合理使用”就越可能成立，但戲仿之“合理使用”界定一定要比其他作品更寬，因?yàn)橹挥袉酒鹗鼙妼?duì)被戲仿作品的熟悉才可能產(chǎn)生戲仿的效果。這也就意味著，包括戲仿在內(nèi)，不同類(lèi)型的作品有不同的具體的“合理使用”標(biāo)準(zhǔn)，不宜統(tǒng)一采取數(shù)量或比例規(guī)則。即使，目前出于諸如“法治統(tǒng)一”、“防止濫權(quán)”的考量不得已采用數(shù)量或比例規(guī)則，對(duì)戲仿也應(yīng)適度放寬尺度—特別是當(dāng)被戲仿作品是批評(píng)對(duì)象之際。但放寬也只能借用部分材料；而不能僅僅是在原作中增加一些吊(倒)胃口的情節(jié)或?qū)υ?huà)(中篇小說(shuō)《沙家浜》的問(wèn)題之一就出在這里) 。

其次，要注意戲仿或有戲仿因素的作品是否具有相對(duì)的獨(dú)立性，以及更重要的是與被戲仿作品是否有替代性。由于戲仿會(huì)比其他作品更多依賴(lài)于材料借用，因此，不無(wú)可能，有時(shí)僅僅借用材料不多也可能使戲仿大獲成功；特別是當(dāng)被戲仿作品水平較低或有其他問(wèn)題但其中某些材料相當(dāng)出色之際，戲仿高手可能僅僅采用被戲仿作品的某些精華，就可能吸引原作的大量潛在觀眾，這時(shí)原作反而成了戲仿的廣告。在這種情況下，戲仿就極有可能侵權(quán)。這樣的戲仿可以視為對(duì)原作的改編，而不應(yīng)視為一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的作品(中篇小說(shuō)《沙家浜》也存在這樣的問(wèn)題) 。由于若是改編，那么戲仿就不能簡(jiǎn)單視為合理使用，因?yàn)樽髡弑究梢允孪韧髯髡咔⒄勏嚓P(guān)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓?zhuān)蛘呤潞笠栽V訟或其他糾紛解決方式完成相關(guān)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓。但如果發(fā)現(xiàn)戲仿基本或完全不能替代被戲仿作品，如《饅頭》和《無(wú)極》各，自滿(mǎn)足了受眾的不同的需求，那么即使戲仿借用了被戲仿作品的部分版權(quán)材料，也應(yīng)視該戲仿為一部相對(duì)獨(dú)立的作品。

第三，在司法判斷戲仿是否“合理使用”時(shí)，對(duì)是否有商業(yè)性質(zhì)的判斷也許不應(yīng)僅僅以戲仿者是否有貨幣化的收入，或是否有營(yíng)利目的(這其實(shí)必須通過(guò)證據(jù)來(lái)認(rèn)定，而證據(jù)總是外在的)作為標(biāo)準(zhǔn)；而應(yīng)當(dāng)關(guān)注上面提及的替代性。替代性可能帶來(lái)，但并不必然要求有，直接的貨幣收益。

在這個(gè)意義上，《饅頭》作者以無(wú)營(yíng)利目的為辯解，[58]即使在此案(若此案發(fā)生)得到司法認(rèn)可，也不應(yīng)作為一般的司法原則；因?yàn)樯虡I(yè)收益可以是潛在的或推后的。《饅頭》作者盡管沒(méi)有這一戲仿中獲得貨幣收入，卻因此暴得大名，已經(jīng)有某些公司高薪聘請(qǐng)，[59]國(guó)外報(bào)刊也稱(chēng)其為新生的“明星”；在這個(gè)意義上，他其實(shí)是獲利了，即使他真的沒(méi)有營(yíng)利的目的。

之所以對(duì)戲仿之商業(yè)性質(zhì)作寬松解釋是因?yàn)椋绻痉ㄉ弦欢ㄒ笥歇M義的商業(yè)目的才能認(rèn)定侵權(quán)，可能會(huì)留下一個(gè)漏洞：被戲仿作品的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手也許會(huì)私下雇傭戲仿者，以非營(yíng)利、非替代的戲仿來(lái)壓縮被戲仿作品的潛在市場(chǎng)，競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手則可能從中獲利。理論上看，這種情況可以通過(guò)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，但成本會(huì)很高，也很難證明；因此，更好的方式，更便利司法的方式是，在營(yíng)利問(wèn)題上，應(yīng)適度放寬有關(guān)商業(yè)營(yíng)利的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

第四，替代性不簡(jiǎn)單等同于戲仿與被戲仿作品之受眾的此漲彼消，盡管受眾的此消彼漲可以作為證明作品有替代性的重要證據(jù)之一。關(guān)鍵是要考察戲仿以何種方式“奪走了”原作的觀眾。一般說(shuō)來(lái)，由于戲仿和被戲仿作品性質(zhì)不同，滿(mǎn)足的是受眾的不同需求，受眾不會(huì)僅僅因?yàn)橐徊孔髌肥艿搅藨蚍?，就放棄了這部作品；因此，在原作頗有價(jià)值的前提下，戲仿一般不會(huì)導(dǎo)致受眾的此消彼漲。但完全有這樣的可能，一部戲仿因其自身的趣味和藝術(shù)性獲得大量觀眾，同時(shí)又向受眾有效傳達(dá)了一些有關(guān)、卻不利于被戲仿作品的真實(shí)信息，從而導(dǎo)致原作的部分潛在受眾放棄消費(fèi)本來(lái)他們可能消費(fèi)的被戲仿作品，因此出現(xiàn)了受眾的此消彼漲。就總體而言，市場(chǎng)假定受眾作為消費(fèi)者是理性的，會(huì)選擇他們認(rèn)為值得消費(fèi)的作品，其選擇也總是伴隨了對(duì)諸多相關(guān)信息的考察。戲仿傳遞的不利于被戲仿作品的信息，盡管會(huì)減少被戲仿作品的受眾，并在此意義上“損害”了被戲仿作品之作者的經(jīng)濟(jì)利益，但說(shuō)到底這是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)決定的；法律不保護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的失敗者。更重要的是，觀眾從這類(lèi)信息中獲利了，那些在沒(méi)有戲仿的條件下本可能轉(zhuǎn)移到被戲仿作品之作者手中的財(cái)富留在了受眾手中。從社會(huì)的角度看，這樣的此消彼漲并沒(méi)有減少社會(huì)財(cái)富，甚至可能有所節(jié)省—減少了受眾不滿(mǎn)意的消費(fèi)。這是值得鼓勵(lì)的更有效率的信息流動(dòng)和財(cái)富流動(dòng)。另一方面，這些沒(méi)有流向被戲仿作品之作者的財(cái)富也不會(huì)自動(dòng)流向戲仿者，除非是戲仿本身有某種受消費(fèi)者歡迎的優(yōu)點(diǎn)，而這就意味著后者具有非替代性。

這一與營(yíng)利有關(guān)但不具決定性的替代性標(biāo)準(zhǔn)，因此，會(huì)促使戲仿者，為避免侵權(quán)指控，一方面會(huì)盡量減少借用被戲仿作品的材料，另一方面則會(huì)在創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換借用材料上努力。這會(huì)促成更多具有創(chuàng)新意義的相對(duì)獨(dú)立的出色的戲仿。