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然而，如同空氣這樣的資源，信息具有非競(jìng)爭(zhēng)性使用的特征。也就是說(shuō)，甲的使用不影響乙的使用。使用者數(shù)量的增加不會(huì)相應(yīng)增加資源的損耗，使用人之間不具有對(duì)信息使用本身的競(jìng)爭(zhēng)性，但使用目的是有競(jìng)爭(zhēng)的（如用于定向精準(zhǔn)廣告）會(huì)使得實(shí)際占有者傾向于減少使用者。這使得傳統(tǒng)的產(chǎn)權(quán)界定的目的變得幾乎沒(méi)有意義，或者至少是難以實(shí)現(xiàn)。

此外，信息的復(fù)制成本非常低，排他占有和使用的成本則很高，特別是個(gè)人沒(méi)有實(shí)際占有，也沒(méi)有能力排除他人使用?；蛘哒f(shuō)，個(gè)人信息具有個(gè)人弱控制與產(chǎn)業(yè)強(qiáng)需求的特征。也就是說(shuō)，將個(gè)人信息界定為個(gè)人產(chǎn)權(quán)本身在操作上非常困難。因此，界定個(gè)人信息的產(chǎn)權(quán)本身并不會(huì)帶來(lái)個(gè)人權(quán)利的本質(zhì)提升，也對(duì)社會(huì)整體福祉的增加無(wú)益。正是因?yàn)槿绱耍忻罋W都沒(méi)有對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行明確的產(chǎn)權(quán)界定，學(xué)界對(duì)此也是眾說(shuō)紛紜。

法律的力量在于牙齒

12月21日，全國(guó)人大常委會(huì)法工委發(fā)言人岳仲明介紹了2021年全國(guó)人大的重點(diǎn)立法工作，其中包括了數(shù)據(jù)安全法、個(gè)人信息保護(hù)法等涉及個(gè)人信息保護(hù)的法律，明年將安排常委會(huì)會(huì)議繼續(xù)審議，爭(zhēng)取早日出臺(tái)。這兩部法律是個(gè)人信息保護(hù)和利用最重要的法律制度，將使得中國(guó)個(gè)人信息保護(hù)進(jìn)入一個(gè)新階段。2020年全國(guó)人大已經(jīng)就這兩部法律的草案向社會(huì)公開(kāi)征求意見(jiàn)，這也使得我們可以一窺中國(guó)個(gè)人信息利用的思路。

事實(shí)上，個(gè)人信息保護(hù)并非沒(méi)有法律規(guī)定?，F(xiàn)有法律法規(guī)或者司法解釋對(duì)于如何保護(hù)個(gè)人信息已經(jīng)有了不少的規(guī)定，但牙齒卻不夠鋒利，刑法上的利劍則有些隔靴搔癢。這應(yīng)該是國(guó)內(nèi)個(gè)人信息保護(hù)不彰的重要原因。如根據(jù)《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個(gè)人信息保護(hù)規(guī)定》，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者泄露、出售或者非法向他人提供用戶個(gè)人信息的可以處一萬(wàn)元以上三萬(wàn)元以下的罰款?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》對(duì)于網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者侵害個(gè)人信息的，罰款金額也是100萬(wàn)以下。對(duì)于財(cái)大氣粗的電信或互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者而言，這些處罰實(shí)在是太輕了，這幾乎就是“沒(méi)有牙齒的老虎”。

長(zhǎng)期以來(lái)，國(guó)內(nèi)主流觀點(diǎn)認(rèn)為歐盟有世界上最為嚴(yán)格的個(gè)人信息保護(hù)法律，美國(guó)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)則更為寬松，甚至認(rèn)為這是美國(guó)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展更好的動(dòng)力。然而，數(shù)據(jù)卻并不支持這樣的觀點(diǎn)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，自歐盟通用數(shù)據(jù)保護(hù)法生效以來(lái)（2018年5月），至2020年1月，歐盟累計(jì)個(gè)人信息保護(hù)方面的罰款達(dá)到了3.3億美元，但同期美國(guó)的處罰金額則高達(dá)60億美元。這還不包括網(wǎng)民對(duì)互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)企業(yè)發(fā)起的集體訴訟所產(chǎn)生的巨額賠償金，如臉書(shū)2020年6月在美國(guó)伊利諾伊州支付用戶賠償金6.5億美元。

同樣是在伊利諾伊州，中國(guó)的一家企業(yè)最近（2021年2月26日）剛剛因?yàn)樯米岳檬謾C(jī)人臉識(shí)別信息與用戶達(dá)成9200萬(wàn)美元的賠償協(xié)議。

是不是因?yàn)槠髽I(yè)在歐盟更守法使得歐盟的執(zhí)法機(jī)構(gòu)有更少的執(zhí)法機(jī)會(huì)呢？以臉書(shū)為例，它因?yàn)閯蚍治鲂畔⑿孤冻舐劚幻绹?guó)監(jiān)管機(jī)構(gòu)重罰50億美元，而歐盟（英國(guó)）對(duì)該案的罰款則是區(qū)區(qū)65萬(wàn)美元。顯然，歐盟確實(shí)有更完善、更嚴(yán)格的個(gè)人信息保護(hù)法，但美國(guó)的執(zhí)法更為嚴(yán)厲，法律的牙齒更加鋒利，就保護(hù)效果而言，至少美國(guó)并不比歐盟差多少。

全國(guó)人大公布的《個(gè)人信息保護(hù)法（草案）》已經(jīng)將最高處罰額拉升到5000萬(wàn)元或者營(yíng)業(yè)額的5%，與歐盟規(guī)定的2000萬(wàn)歐元或全球營(yíng)業(yè)額4%的處罰上限基本接軌。應(yīng)該說(shuō)，守護(hù)中國(guó)個(gè)人信息的老虎終于要裝上厲齒了?？梢云诖?，有了牙齒的個(gè)人信息保護(hù)法律將能夠更好地維護(hù)網(wǎng)民的個(gè)人信息安全，中國(guó)的平臺(tái)企業(yè)也將會(huì)更加尊重個(gè)人的信息自主權(quán)。

讓子彈飛

那么，在中國(guó)的平臺(tái)企業(yè)也能夠嚴(yán)格遵守個(gè)人信息保護(hù)規(guī)定的時(shí)候，是否會(huì)影響大數(shù)據(jù)的利用呢？平臺(tái)企業(yè)在中國(guó)能否也實(shí)施有償利用個(gè)人信息呢？遺憾的是，中國(guó)目前的法律里確實(shí)找不到這些這些問(wèn)題的明確答案。

《個(gè)人信息保護(hù)法（草案）》第十七條規(guī)定，個(gè)人信息處理者不得以個(gè)人不同意處理其個(gè)人信息或者撤回其對(duì)個(gè)人信息處理的同意為由，拒絕提供產(chǎn)品或者服務(wù)；處理個(gè)人信息屬于提供產(chǎn)品或者服務(wù)所必需的除外。也就是說(shuō)，中國(guó)的信息保護(hù)法賦予了個(gè)人自由意志表達(dá)的權(quán)力，個(gè)人有不受脅迫自由表達(dá)同意或者不同意他人利用個(gè)人信息的權(quán)利，平臺(tái)企業(yè)不能以是否提供產(chǎn)品或服務(wù)脅迫個(gè)人同意。但其中沒(méi)有加州類似的“平等服務(wù)條款”以及“個(gè)人信息有償使用條款”，也就是沒(méi)有明確規(guī)定平臺(tái)企業(yè)是否可以通過(guò)差別化定價(jià)或者給予經(jīng)濟(jì)刺激以實(shí)施有償利用個(gè)人信息。

事實(shí)上，歐盟也沒(méi)有類似的規(guī)定。按照“法無(wú)禁止即可為”的原則，法律上的留白通常是故意把權(quán)力交給市場(chǎng)主體，或者說(shuō)是讓子彈先飛一飛。也就是說(shuō)，沒(méi)有規(guī)定可以認(rèn)為是不反對(duì)平臺(tái)企業(yè)這樣的行為。

除了個(gè)人信息保護(hù)，反壟斷也是平臺(tái)治理的重要工具。2月7日，國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)發(fā)布關(guān)于平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南。指南明確規(guī)定了差別定價(jià)可能導(dǎo)致的反壟斷調(diào)查情形。第十七條規(guī)定：具有市場(chǎng)支配地位的平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營(yíng)者，可能濫用市場(chǎng)支配地位，無(wú)正當(dāng)理由對(duì)交易條件相同的交易相對(duì)人實(shí)施差別待遇，排除、限制市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。此外，指南在后面也設(shè)置了例外條款，包括行業(yè)慣例以及能夠證明的其他正當(dāng)性理由等。

顯然，文本有很大的解釋空間。對(duì)于同意或者不同意利用個(gè)人信息的不同消費(fèi)者是否屬于不同的交易條件？有償使用是否屬于行業(yè)慣例？以及是否屬于正當(dāng)理由呢？答案很可能是肯定的。這是因?yàn)槠脚_(tái)并非針對(duì)特定個(gè)人，也并非是利用掌握的個(gè)人信息對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行標(biāo)簽化（如富裕型或經(jīng)濟(jì)型消費(fèi)者）而搞差別定價(jià)，本質(zhì)上是一種交易對(duì)價(jià)而已，而不是壟斷后的“割韭菜”。

數(shù)據(jù)安全法的有關(guān)條款也可以看出端倪。數(shù)據(jù)安全法草案第五條明確提出：國(guó)家保護(hù)公民、組織與數(shù)據(jù)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵(lì)數(shù)據(jù)依法合理有效利用，保障數(shù)據(jù)依法有序自由流動(dòng)，促進(jìn)以數(shù)據(jù)為關(guān)鍵要素的數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展，增進(jìn)人民福祉。第十七條進(jìn)一步規(guī)定：國(guó)家建立健全數(shù)據(jù)交易管理制度，規(guī)范數(shù)據(jù)交易行為，培育數(shù)據(jù)交易市場(chǎng)。顯然，數(shù)據(jù)安全法立法的目的就是要大力支持?jǐn)?shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)，支持?jǐn)?shù)據(jù)交易。

個(gè)人信息是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代大數(shù)據(jù)的主體。網(wǎng)民的個(gè)人信息是平臺(tái)獲得巨額利潤(rùn)的來(lái)源之一，貢獻(xiàn)了信息的網(wǎng)民沒(méi)有理由不能獲得相應(yīng)的利益的機(jī)會(huì)。有理由相信，中國(guó)的網(wǎng)民或許在不久也能夠分享個(gè)人信息的紅利。

法律上，個(gè)人信息保護(hù)與利用采用了一種分權(quán)模式，對(duì)個(gè)人和平臺(tái)企業(yè)分別配置不同的權(quán)利，既保障個(gè)人的信息不被濫用，也要保護(hù)平臺(tái)企業(yè)的生產(chǎn)積極性，盡力平衡個(gè)人信息的生產(chǎn)激勵(lì)與降低個(gè)人隱私被侵害的風(fēng)險(xiǎn)。平臺(tái)企業(yè)有合理使用權(quán)，可以用于對(duì)產(chǎn)品和服務(wù)所必須的目的，而個(gè)人有對(duì)使用范圍的決定權(quán)，包括使用主體的擴(kuò)大、使用目的的增加等。

就像在一輛行駛的車輛上，平臺(tái)企業(yè)掌握著方向盤(pán)，它知道哪里有美景，哪里有寶藏，必須承認(rèn)平臺(tái)具有個(gè)人信息的市場(chǎng)價(jià)值發(fā)現(xiàn)的獨(dú)特能力，但是也可能會(huì)被貪婪帶到大坑里，甚至是懸崖而翻車（濫用個(gè)人信息），而個(gè)人則是把控著油門(mén)（可以授權(quán)，也可以收回授權(quán)），這就是個(gè)人的信息自主權(quán)。如果個(gè)人不給車輛加油，車輛就只能在有限的范圍行駛（必要目的使用）。

平臺(tái)企業(yè)早已成為了巨獸，不能指望個(gè)人一直免費(fèi)為這些龐然大物加油，平臺(tái)企業(yè)也必須明白，免費(fèi)的午餐不能一直持續(xù)下去，數(shù)字經(jīng)濟(jì)的紅利該有更多人共享了，但這絕不是以失去個(gè)人隱私為代價(jià)。

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