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三人幫成型

7月9日的總統(tǒng)令簽署儀式上，美國新任聯(lián)邦貿(mào)易委員會主席莉娜·汗（Lina Khan）無疑是一個中心人物，拜登總統(tǒng)在簽完字后，將簽字筆贈給了身后的莉娜，或許寓意將執(zhí)行總統(tǒng)令的重任交付與她。

拜登將簽字筆遞給 莉娜·汗（路透社圖）

莉娜·汗，這位僅僅32歲的巴基斯坦裔青年法律專家，博士畢業(yè)才剛剛5年，目前是哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院的副教授。3月22日被拜登總統(tǒng)提名執(zhí)掌聯(lián)邦貿(mào)易委員會，6月15日在參議院獲得了罕見的兩黨支持（來自共和黨的支持票達(dá)到了21票），成為聯(lián)邦貿(mào)易委員會的主席，可以說被拜登政府寄予厚望。

坊間認(rèn)為拜登政府存在一個所謂哥倫比亞大學(xué)派，除了莉娜·汗，華裔哥大法學(xué)院教授——吳修銘是其另一名干將。3月6日，白宮宣布吳修銘成為白宮經(jīng)濟(jì)委員會委員，成為拜登反壟斷的高級顧問。

電商平臺售賣的有反壟斷三人幫名字的馬克杯

坊間流傳吳修銘、莉娜·汗與喬納桑·坎特三人將組成拜登政府反壟斷三人幫，并設(shè)計了馬克杯在網(wǎng)上兜售。7月20日，白宮果然正式宣布提名坎特這位谷歌的長期批評者、反壟斷律師為司法部副檢察長，負(fù)責(zé)司法部反壟斷部門。

白宮在新聞稿中表示：“坎特（Jonathan Kanter）是杰出的反壟斷律師，擁有20多年經(jīng)驗。在整個職業(yè)生涯中，坎特是推動強(qiáng)有力、有意義的反壟斷執(zhí)法和政策的主要倡導(dǎo)者和專家?！?

政治路線確定之后, 干部就是決定性的因素，反壟斷三人幫果然成型。

為什么拜登政府選定這三個人呢？事實上，他們可以說是美國反壟斷的代表性人物。

吳修銘，赫赫有名的互聯(lián)網(wǎng)法律研究專家，“網(wǎng)絡(luò)中立”理論的提出者，“網(wǎng)絡(luò)中立”也是本次總統(tǒng)令要求恢復(fù)的被特朗普政府廢除的互聯(lián)網(wǎng)重要政策之一，這也是奧巴馬政府的政治遺產(chǎn)。

2018年，吳修銘出版了反壟斷的重磅著作——《大的詛咒——新鍍金時代之反壟斷》，書名是完全模仿美國最高法院大法官布蘭迪斯（Brandeis，支持拜登政府反壟斷的一批學(xué)者也被稱為新布蘭迪斯學(xué)派）1934年的反壟斷著作《大的詛咒》。

這位吳教授在書中批駁了被拜登點(diǎn)名的伯克法官。伯克法官1978年的論文——《壟斷的悖論》論證了美國反壟斷的唯一目的是提高消費(fèi)者福利，這是美國反壟斷轉(zhuǎn)向的最重要的理論依據(jù)了。

吳修銘則通過考證認(rèn)為美國制定反壟斷法目的并非只為增進(jìn)消費(fèi)者福利，而是包括政治、經(jīng)濟(jì)和社會等多方面目標(biāo)（這幾乎就是拜登講話的翻版，事實上，吳修銘正是拜登總統(tǒng)令的主要操刀人）。其中的政治目標(biāo)，即通過控制私人權(quán)力（check on private power）來保護(hù)美國自由民主是其更重要的目標(biāo)。

莉娜·汗的破圈之作——《亞馬遜的反壟斷悖論》，書名則模仿了伯克法官的著作《壟斷的悖論》。與吳教授的論證互為犄角，莉娜·汗認(rèn)為當(dāng)前主流的芝加哥學(xué)派的反壟斷框架——將競爭與“消費(fèi)者福利”掛鉤，表現(xiàn)形式則是短期的價格效應(yīng)（即是否導(dǎo)致短期的價格上升和產(chǎn)出下降）——不足以捕獲現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)中市場勢力的結(jié)構(gòu)。

特別是在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)多邊市場效應(yīng)作用下，如中國互聯(lián)網(wǎng)流行的所謂“羊毛出在豬身上，讓狗來買單”，短期價格效應(yīng)分析并不能真實反映壟斷的長期后果和潛在損害。市場結(jié)構(gòu)相比短期市場價格更加重要，應(yīng)該以市場結(jié)構(gòu)主義的反壟斷分析框架取而代之。她認(rèn)為在二十一世紀(jì)，衡量真實市場中的競爭——尤其是在線平臺——要求我們分析市場的深層結(jié)構(gòu)和動態(tài)。與其將競爭與范圍很窄的幾個結(jié)果變量掛鉤，不如審視競爭過程本身。

吳修銘從反壟斷的目的出發(fā)，從政治的維度要徹底推翻伯克法官為代表的芝加哥學(xué)派反壟斷大廈的理論根基，而莉娜·汗則從分析方法出手，在經(jīng)濟(jì)學(xué)的維度顛覆主流經(jīng)濟(jì)學(xué)派的方法論?？蔡芈蓭焺t一直戰(zhàn)斗在反壟斷的司法斗爭第一線，具有豐富的實踐經(jīng)驗。

可以說，這幾乎就是美國反壟斷的最強(qiáng)三人組合了。

“最惠國待遇”

7月24日，市場監(jiān)管總局在對騰訊音樂的違法集中案決定書中還提出了一項整改要求，可以說也是相當(dāng)重要，那就是責(zé)令騰訊無正當(dāng)理由不得要求上游版權(quán)方給予其優(yōu)于競爭對手的條件等恢復(fù)市場競爭狀態(tài)的措施。這就是電商領(lǐng)域直接從國際貿(mào)易借用的所謂的“最惠國”（MFN）待遇條款。

電商領(lǐng)域的所謂“最惠國”待遇條款，就是指網(wǎng)絡(luò)平臺市場經(jīng)營者要求市場內(nèi)經(jīng)營者保證在本平臺的商品擁有市場最低價格，或者說其他競爭性平臺相同商品價格不得低于本平臺。

這同樣是干涉商家的自主經(jīng)營權(quán)，不同平臺的經(jīng)營成本不同，商家設(shè)定價格不可能不考慮成本的差異。如果平臺限制商家在其他平臺的價格，平臺本身就可以免于競爭壓力，或者說將市場競爭的壓力完全轉(zhuǎn)嫁到商家身上，這并不公平。

本質(zhì)上，最惠國待遇與二選一都屬于互聯(lián)網(wǎng)平臺利用壟斷力量脅迫商家，干涉商家自主經(jīng)營權(quán)，使自己免于市場競爭。

最惠國待遇條款問題，國內(nèi)理論界和媒體關(guān)注較少，但在歐美卻是一個反壟斷焦點(diǎn)問題。

5月25日，美國華盛頓特區(qū)檢察長卡爾·拉辛（Karl Racine）宣布起訴電商巨頭亞馬遜濫用壟斷市場力量，不公正地提高了商品價格和阻礙創(chuàng)新，其主要壟斷行為就是使用所謂的最惠國待遇條款，要求平臺內(nèi)的商家必須保證亞馬遜平臺擁有相同商品的最低價格。

與此同時，歐盟也在對此出手。僅僅一周前（5月19日），德國聯(lián)邦最高法院一錘定音，結(jié)束了德國多年的爭議，宣布在線旅游巨頭Booking.com所謂的“狹義最惠國”待遇條款同樣屬于限制競爭的壟斷行為。

相比最惠國待遇條款，狹義最惠國條款是指網(wǎng)絡(luò)平臺要求商家自己的銷售渠道的價格不得低于網(wǎng)絡(luò)平臺的價格，應(yīng)該說限制范圍大大縮小了，但依然未獲認(rèn)可。