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二、法律名稱和主要內(nèi)容

《外商投資法》（草案）的法律名稱不同于原有的外資三法，不再有“企業(yè)”字樣。外資三法制定于上世紀七八十年代，當時中國的公司法、合伙企業(yè)法等企業(yè)組織法律還處于空白，因此外資三法在名稱中都帶有“企業(yè)法”的字樣，側(cè)重解決外資準入以及外商投資企業(yè)組織的一些法律問題。

從原則上來講，外商投資企業(yè)進入中國以后，其企業(yè)組織行為都應該按照內(nèi)外資一致的公司法等企業(yè)組織法律加以規(guī)定。在目前我國企業(yè)組織法律體系已經(jīng)比較健全的情況下，對外商投資企業(yè)組織的絕大部分問題沒有必要再另行立法規(guī)定了?？梢灶A見，此次《外商投資法》的制定將基本解決現(xiàn)有外資三法與《公司法》等企業(yè)組織法的重復與沖突的問題。

在立法過程中，還存在法律名稱是用《外商投資法》還是《外國投資法》的不同意見。2015年1月公布的《外國投資法》（草案征求意見稿）使用了《外國投資法》的名稱。目前使用《外商投資法》的名稱主要還是沿用了我國外商投資管理領域傳統(tǒng)的稱呼。

《外商投資法》（草案）第二條對外商投資做了定義，該定義有三點值得注意。

一是與《外國投資法》（草案征求意見稿）中“外國投資”的定義不同，《外商投資法》（草案）的“外商投資”定義沒有包括“向其持有前項所稱權益的境內(nèi)企業(yè)提供一年期以上融資”等內(nèi)容，由于定義中有“外國投資者通過法律、行政法規(guī)或者國務院規(guī)定的其他方式在中國境內(nèi)投資”，一年期以上融資是否包括在內(nèi)有待進一步研究和觀察?，F(xiàn)行外債管理制度中資企業(yè)與外商投資企業(yè)是存在一定差別的。從長期看，兩者的管理應該趨同。

二是《外商投資法》（草案）定義中沒有出現(xiàn)“通過合同、信托等方式控制境內(nèi)企業(yè)或者持有境內(nèi)企業(yè)權益?！钡谋硎?，沒有提及《外國投資法》（草案征求意見稿）中多次出現(xiàn)的“實際控制”的概念。

三是《外商投資法》（草案）的定義中沒有沿用多年存在的外商獨資企業(yè)（外資企業(yè)）、中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)的區(qū)分。特別是中外合作經(jīng)營企業(yè)，作為一種法律定義的企業(yè)組織形式，將可能消失。對于教育、自然資源等中外合作經(jīng)營模式比較普遍的領域來說，這將對其管理體制產(chǎn)生重要影響。

《外商投資法》（草案）第四條明確“國家對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度”。

整個草案共有39條，遠遠少于2015年版《外國投資法》（草案征求意見稿）的170條。草案共分六章，除了總則、法律責任和附則三章，投資促進、投資保護與投資管理分列三章。草案充分體現(xiàn)了政府職能轉(zhuǎn)變“放管服”的要求。

資料圖來源：視覺中國

三、投資促進

投資促進一章既規(guī)定了準入前促進措施，也規(guī)定了準入后外商投資企業(yè)所享有的公平待遇。對于該章涉及的招商引資中的優(yōu)惠措施問題，我們在后面專門論述。下面主要討論一下公平與平等待遇問題。

該章多次出現(xiàn)同等、公平、平等等表述：

例如第九條規(guī)定“除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，國家支持企業(yè)發(fā)展的各項政策同等適用于外商投資企業(yè)。”

第十五條規(guī)定“外商投資企業(yè)平等參與標準化工作”。

第十六條規(guī)定“國家保障外商投資企業(yè)公平參與政府采購活動”。

另外，第十七條規(guī)定外商投資企業(yè)可以依法通過公開發(fā)行股票、公司債券等證券以及其他方式進行融資。

同等享受政府支持政策、平等參與標準化工作、公平參與政府采購活動、與內(nèi)資企業(yè)一樣享有融資便利，這些訴求都是外商投資企業(yè)反映問題較多的領域。通過立法保護其準入后可以享有的公平待遇，本身將增強中國市場對外資的吸引力，促使外商投資企業(yè)深度本地化，在當前的背景下，是非常具有針對性的規(guī)定。

值得我們注意的是，繼易綱、張茅等部委領導公開表態(tài)之后，12月24日國務院常務會議明確表示將按照競爭中性原則，對各類所有制企業(yè)和大中小企業(yè)一視同仁。競爭中性原則在標準化、政府采購、融資、用地、招投標、監(jiān)管等各方面都可能有所體現(xiàn)?？梢哉f，本章的規(guī)定具體體現(xiàn)了競爭中性原則。這不僅僅將促進外資的引進，也將對結(jié)構(gòu)性改革起到推動作用。