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四、投資保護之征收與轉出

征收與資金轉出問題涉及傳統(tǒng)的雙邊投資保護協(xié)定中規(guī)定的一些問題。這在投資保護章節(jié)有所涉及。

對于征收問題，

第二十條規(guī)定，國家對外商投資不實行征收；在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益需要對外商投資實行征收的，應當依照法定程序進行，并給予公平、合理的補償。

在國際投資法涉及征收補償?shù)膯栴}上存在全部補償、適當補償和不予補償三種理論。全部補償?shù)闹饕硎呛諣柸瓌t，強調補償需要“充分、及時、有效”。雖然我國法學界不少專家對赫爾三原則持有保留態(tài)度，但在我國簽訂的雙邊投資協(xié)定中，有不少規(guī)定實際上非常接近“充分、及時、有效”。

與此同時，我國《物權法》中也有關于征收的規(guī)定，并且原則性地規(guī)定了進行“相應補償”。對于征收與補償問題，我們既要考慮到我國目前和今后簽訂的雙邊投資協(xié)定中的承諾義務，也應考慮盡量保持與《物權法》的一致。

第二十一條規(guī)定，外國投資者在中國境內的出資、利潤、資本收益、知識產權使用費、依法獲得的補償或者賠償?shù)?，可以依法以人民幣或者外匯自由轉出。

利潤、資本收益、知識產權使用費等均屬于經常項目，我國已經實現(xiàn)經常項目可自由兌換。出資屬于資本項目。近年來，我國涉及直接投資的外匯管理規(guī)定不斷簡化。境內直接投資項下外匯登記核準以及直接投資外匯年檢均已取消，投資便利化程度不斷提高。

五、投資保護之禁止強制轉讓技術

第二十二條規(guī)定，外商投資過程中技術合作的條件由投資各方協(xié)商確定，行政機關及其工作人員不得利用行政手段強制轉讓技術。

強制技術轉讓是近年來一些國家對我國指責較多的一個問題。中國曾經在入世議定書第七條中表示，中國不以技術轉讓要求為前提批準外資準入。與此同時，中國在簽訂的相關國際協(xié)定，例如2007年中韓投資協(xié)定、2012年中日韓投資協(xié)定、2015年中韓自貿協(xié)定中也做出了類似承諾。中國切實履行了這一承諾，在有關外資準入法律法規(guī)中沒有任何要求轉讓技術的規(guī)定。

這次，中國在《外商投資法》草案中進一步明令禁止行政機關及其工作人員強制轉讓技術的行為，有利于減少相關的國際爭議。

資料圖來源：視覺中國

實際上，外方對中國強制技術轉讓的指責內容超出了中國入世議定書的承諾范圍。

對于中國原有的外資審批制度，外方認為由于其缺乏足夠的透明性，審批本身可能給外國投資者帶來轉讓技術的壓力。為此中國通過從2013年開始的自貿區(qū)試點，于2016年10月開始在全國基本取消了外資企業(yè)設立與變更的審批制度，僅僅負面清單下的領域實施審批。本次《外商投資法》草案實際上取消了外商投資企業(yè)設立與變更的商務審批與備案程序，對減少外方關于強制技術轉讓的爭議也會起到積極作用。

外方對強制技術轉讓的另一項指責內容是股權限制。

由于存在對外資的股權限制，外資進入中國需要尋求中方合資合作者，外國投資者可能在商務談判中面臨對方要求轉讓技術的訴求。外方認為中國外資法規(guī)中的股權限制和合資要求提高了中國合資合作方在技術引進談判中的地位，增加了外國投資者轉讓技術的壓力。盡管股權限制規(guī)定是許多國家外資政策與法規(guī)中都存在的，我國原有的股權限制規(guī)定偏多。隨著外資準入負面清單制度的完善和負面清單的不斷壓縮，股權限制日益減少，這同樣有利于緩和我國與其他國家在強制技術轉讓問題上的矛盾。

六、優(yōu)惠措施與政府承諾

在招商引資過程中，一方面存在某些地方政府超過法定權限做出優(yōu)惠措施承諾的現(xiàn)象，另一方面也存在地方政府承諾不兌現(xiàn)的現(xiàn)象。

2014年12月，國務院發(fā)布《關于清理規(guī)范稅收等優(yōu)惠政策的通知》（國發(fā)62號文），但清理工作隨后遇到困難。

2015年5月《國務院關于稅收等優(yōu)惠政策相關事項的通知》（25號文）規(guī)定，各地與企業(yè)已簽訂合同中的優(yōu)惠政策，繼續(xù)有效；對已兌現(xiàn)的部分，不溯及既往，此前規(guī)定的稅收等優(yōu)惠政策清理工作，待今后另行部署后再進行。

2016年6月14日，國務院發(fā)布《關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》，要求建立公平競爭審查制度，特別提到“不得違法給予特定經營者優(yōu)惠政策”。

2016年11月27日《中共中央 國務院關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》提出，大力推進法治政府和政務誠信建設，地方各級政府及有關部門要嚴格兌現(xiàn)向社會及行政相對人依法作出的政策承諾，認真履行在招商引資、政府與社會資本合作等活動中與投資主體依法簽訂的各類合同，不得以政府換屆、領導人員更替等理由違約毀約，因違約毀約侵犯合法權益的，要承擔法律和經濟責任。2017年1月國發(fā)5號文《關于擴大對外開放積極利用外資若干措施的通知》規(guī)定，允許地方政府在法定權限范圍內制定出臺招商引資優(yōu)惠政策，對就業(yè)、經濟發(fā)展、技術創(chuàng)新貢獻大的項目予以支持。