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八、外資信息報(bào)告制度

《外商投資法》草案第三十一條規(guī)定國家建立外商投資信息報(bào)告制度。在2015年《外國投資法》草案征求意見稿中，該項(xiàng)制度用了整整一章共二十五條進(jìn)行規(guī)定?！锻馍掏顿Y法》通過實(shí)施后，外資信息報(bào)告制度預(yù)計(jì)將有更詳細(xì)的規(guī)定出臺。

信息報(bào)告制度涵蓋內(nèi)容較廣，預(yù)計(jì)將包括首次報(bào)告、變更報(bào)告和定期報(bào)告。首次報(bào)告和變更報(bào)告可能將部分替代目前外商投資企業(yè)設(shè)立與變更備案制度的功能，定期報(bào)告類似于目前的外商投資企業(yè)聯(lián)合年報(bào)制度。報(bào)告事項(xiàng)可能比目前的備案信息更加簡化?！锻馍掏顿Y法》草案規(guī)定報(bào)告內(nèi)容與范圍按照確有必要、嚴(yán)格控制的原則確定。

九、安全審查制度

我國現(xiàn)行的外商投資安全審查制度主要包括兩個(gè)國辦發(fā)文：2011年國辦發(fā)6號文僅針對并購事項(xiàng)，沒有涉及新設(shè)投資；2015年國辦發(fā)24號文包括新設(shè)投資與外資并購?fù)顿Y，但僅僅適用于自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)。而且現(xiàn)有的這兩個(gè)文件，企業(yè)和投資者在國家安全審查制度中的申報(bào)和信息披露責(zé)任不夠明晰。2015年《外國投資法》草案征求意見稿中對國家安全審查有大量規(guī)定。在《外商投資法》草案中，僅有第三十三條做了原則性規(guī)定，預(yù)計(jì)今后將有具體的配套規(guī)定出臺。

對外商投資進(jìn)行安全審查是各國的通行做法，2012年美歐曾經(jīng)就國際投資規(guī)則發(fā)表聯(lián)合聲明，其中涉及國家安全審查的時(shí)候提出應(yīng)該對國家安全做狹窄定義。但是，近兩年以來，美歐對外資的安全審查制度都大大強(qiáng)化了。這對中國的外資安全審查制度的具體內(nèi)容可能產(chǎn)生一定的影響。

從第三十三條的內(nèi)容來看，我國新的外資安全審查制度將不僅涵蓋并購?fù)顿Y，也涵蓋綠地投資。在目前其他一些國家加強(qiáng)技術(shù)出口限制以及我國自有知識產(chǎn)權(quán)日益增多的情況下，我國安全審查制度中對外轉(zhuǎn)讓知識產(chǎn)權(quán)安全審查機(jī)制的建立與完善將成為重點(diǎn)。根據(jù)2018年國辦發(fā)19號文轉(zhuǎn)發(fā)的《知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓有關(guān)工作辦法（試行）》，外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查中要涉及知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓審查。也就是說，在外資并購中引起的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人變更或?qū)嶋H控制人變更可能被界定為知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓，從而需要接受審查。

第三十三條規(guī)定依法作出的安全審查決定為最終決定，這有利于維護(hù)安全審查決定的確定性，避免因?yàn)椴淮_定性影響投資者的利益。

十、協(xié)議控制問題

對于社會上較為關(guān)注的協(xié)議控制問題，即VIE結(jié)構(gòu)問題（有專家認(rèn)為VIE與協(xié)議控制是兩個(gè)有區(qū)別的問題，這里按照國內(nèi)通行說法不做區(qū)分），《外商投資法》草案沒有做出明確規(guī)定。

2015年《外國投資法》（草案征求意見稿）中多次出現(xiàn)的“實(shí)際控制”和“實(shí)際控制人”的概念，并且將“通過合同、信托等方式控制境內(nèi)企業(yè)或者持有境內(nèi)企業(yè)權(quán)益”作為“外國投資”的一種形式。按照這種“實(shí)質(zhì)大于形式”的思路，在新法下通過VIE結(jié)構(gòu)繞過準(zhǔn)入壁壘可能被明確禁止。對于原來已經(jīng)存在的VIE結(jié)構(gòu)，在新法實(shí)施后如何處理，2015年《外國投資法》（草案征求意見稿）的說明中提出了三種可能的處理辦法：

1、實(shí)施協(xié)議控制的外國投資企業(yè)，向國務(wù)院外國投資主管部門申報(bào)其受中國投資者實(shí)際控制的，可繼續(xù)保留協(xié)議控制結(jié)構(gòu)，相關(guān)主體可繼續(xù)開展經(jīng)營活動；

2、實(shí)施協(xié)議控制的外國投資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院外國投資主管部門申請認(rèn)定其受中國投資者實(shí)際控制；在國務(wù)院外國投資主管部門認(rèn)定其受中國投資者實(shí)際控制后，可繼續(xù)保留協(xié)議控制結(jié)構(gòu)，相關(guān)主體可繼續(xù)開展經(jīng)營活動；

3、實(shí)施協(xié)議控制的外國投資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院外國投資主管部門申請準(zhǔn)入許可，國務(wù)院外國投資主管部門會同有關(guān)部門綜合考慮外國投資企業(yè)的實(shí)際控制人等因素作出決定。

但是，這次《外商投資法》草案完全沒有提及“實(shí)際控制”問題，今后實(shí)施細(xì)則中是否做出規(guī)定，目前有待觀察。

市場人士應(yīng)該看到，政府部門在處理VIE問題時(shí)，一直抱有非常謹(jǐn)慎的態(tài)度，對于已有的利用VIE結(jié)構(gòu)進(jìn)入中國市場的外資，有關(guān)部門在絕大多數(shù)情況下是盡量維護(hù)其利益，維持市場穩(wěn)定。在其他電信業(yè)務(wù)尚未放開允許控股的情況下，2015年6月工信部在全國范圍內(nèi)放開了“在線數(shù)據(jù)處理與交易處理（經(jīng)營類電子商務(wù)）”增值電信業(yè)務(wù)，允許外資獨(dú)資，其中部分原因可能也是由于該領(lǐng)域VIE結(jié)構(gòu)較為普遍。

近年來以及在未來一段時(shí)間內(nèi)，許多行業(yè)的外資準(zhǔn)入限制將被取消，這些行業(yè)將從外資準(zhǔn)入負(fù)面清單上消失，通過VIE結(jié)構(gòu)繞開準(zhǔn)入壁壘的需求將大大下降，這使得大部分VIE問題將得到自然解決。使用VIE結(jié)構(gòu)的企業(yè)在準(zhǔn)入限制取消而且其身份合法性明確之前的時(shí)間段內(nèi)，雖然仍然可能由于其主體身份資格存在其他一些法律問題，但準(zhǔn)入監(jiān)管者在準(zhǔn)入事項(xiàng)上應(yīng)該是會采取既往不咎的態(tài)度的。

對于將來仍在外資準(zhǔn)入負(fù)面清單上的行業(yè)和領(lǐng)域，如果今后有關(guān)細(xì)則仍然使用實(shí)際控制概念，有關(guān)部門可能考慮使用類似于上述三種辦法的思路對原有的VIE結(jié)構(gòu)加以解決。但也可能不界定實(shí)際控制概念，維持現(xiàn)狀。總的來說，高水平投資自由化有利于VIE結(jié)構(gòu)問題的解決。

十一、其他問題

《外商投資法》草案對工會、商會、協(xié)會等事務(wù)做出了規(guī)定。

《外商投資法》草案第三十七條規(guī)定，任何國家或者地區(qū)在投資方面對中華人民共和國采取歧視性的禁止、限制或者其他類似措施的，中華人民共和國可以根據(jù)實(shí)際情況對該國家或者該地區(qū)采取相應(yīng)的措施。

這一規(guī)定符合國際經(jīng)貿(mào)關(guān)系中的對等原則。這一規(guī)定也符合中國目前在投資領(lǐng)域的現(xiàn)有國際義務(wù)，同時(shí)有利于推動非歧視原則成為國際投資領(lǐng)域的基本原則。

第三十八條針對金融領(lǐng)域規(guī)定，國家另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

在現(xiàn)存的外商投資管理體制與統(tǒng)計(jì)制度中，金融領(lǐng)域與非金融領(lǐng)域基本形成了兩個(gè)不同的體制。在新的《外商投資法》實(shí)施后，我們希望在考慮到金融業(yè)特殊性的同時(shí)，盡量融合兩套管理體制與統(tǒng)計(jì)制度。

外商投資體制改革是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，高水平投資自由化便利化的實(shí)現(xiàn)需要進(jìn)行許多細(xì)致的工作?！锻馍掏顿Y法》頒布實(shí)施后，許多涉及外商投資的相關(guān)法規(guī)將會作出相應(yīng)改變，這一過程需要時(shí)間。我們相信，隨著《外商投資法》的頒布實(shí)施，嶄新的外商投資管理體制將形成并且逐步完善，這將推動中國向更高水平的投資自由化與便利化邁進(jìn)。

（本文首發(fā)于微信公眾號“國際經(jīng)貿(mào)在線”，作者為：崔凡，北京大成律師事務(wù)所高級顧問，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師；蔡開明，北京大成律師事務(wù)所高級合伙人。）