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近年來，有關(guān)法律法規(guī)和政策一直在摸索，逐漸劃定兩條紅線，一是不得超出法定權(quán)限給予優(yōu)惠措施，另一方面政府要守諾守約。

在《外商投資法》草案的第十三條規(guī)定了試驗(yàn)政策措施和特殊經(jīng)濟(jì)區(qū)域措施。

第十四條規(guī)定，國家根據(jù)國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展需要，采取優(yōu)惠措施，鼓勵(lì)和引導(dǎo)外國投資者在特定行業(yè)、領(lǐng)域、地區(qū)投資。

第十八條規(guī)定，地方各級(jí)人民政府可以在法定權(quán)限內(nèi)制定外商投資促進(jìn)政策。

地方政府在招商引資階段，有承諾優(yōu)惠措施的積極性，但投資發(fā)生后，也可能出現(xiàn)違反承諾和約定的現(xiàn)象。出現(xiàn)這類問題的原因可能有兩種，一種是由于當(dāng)時(shí)的承諾是超出法定權(quán)限做出的，另一種原因可能是由于地方政府官員對(duì)企業(yè)的利益侵害。為了防止這類現(xiàn)象發(fā)生，草案第二十四條規(guī)定，地方政府要嚴(yán)格履行依法做出的政策承諾和合同，如因國家和社會(huì)利益需要改變，應(yīng)該依法補(bǔ)償。同時(shí)，第二十五條規(guī)定了專門的外商投資企業(yè)投訴工作機(jī)制。

四川新光訴樂山高新區(qū)管委會(huì)案（2016年川11行終56號(hào)）和佟玲嫚訴黑山縣國土局與黑山縣政府案（2014年最高院民一終字7號(hào)）均顯示，在以往的實(shí)踐中，通過地方政府紅頭文件以及領(lǐng)導(dǎo)講話做出的承諾，如果沒有進(jìn)入招商引資合同等行政合同，往往得不到法院支持。草案第二十四條不僅僅要求地方政府守合同，而且要求守承諾，這可能改變今后的相關(guān)案件的裁判。

一個(gè)比較難以解決的問題是，如果政府超出法定權(quán)限向投資者做出承諾、提供擔(dān)?；蛘吆炗喓贤瑫?huì)出現(xiàn)何種情況。在這種情況下，相關(guān)的承諾、擔(dān)保以及合同很難得到法院支持（例如中銀香港訴遼寧政府與葫蘆島鋅廠案）。但是，企業(yè)又是本著對(duì)政府的信任進(jìn)行的決策。在這種情況下，我們認(rèn)為，盡管相關(guān)承諾、擔(dān)?；蛘吆贤瑧?yīng)該被宣布為無效，但由此對(duì)投資者造成的損失，政府部門應(yīng)該承擔(dān)一定的責(zé)任。

第二十五條規(guī)定的外商投資企業(yè)投訴工作機(jī)制確實(shí)可能有利于保護(hù)外商投資企業(yè)和外國投資者的利益，有利于吸引外資。但是，似乎這一機(jī)制沒有涵蓋內(nèi)資企業(yè)和國內(nèi)投資者。在權(quán)利救濟(jì)方面，外資救濟(jì)手段優(yōu)于內(nèi)資，這不一定符合公平競爭的原則。

資料圖來源：視覺中國

七、外資準(zhǔn)入負(fù)面清單及相關(guān)準(zhǔn)入制度

草案第二十七條具體規(guī)定了外資準(zhǔn)入負(fù)面清單制度，并明確外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單以外的領(lǐng)域，按照內(nèi)外資一致的原則實(shí)施管理。

第二十八條規(guī)定了目前由發(fā)改委執(zhí)行的外資項(xiàng)目核準(zhǔn)與備案制度。

第二十九條規(guī)定了行業(yè)許可制度。

第三十條規(guī)定了企業(yè)登記以及稅收、會(huì)計(jì)、外匯等事宜。

另外第三十一條和第三十三條分別規(guī)定了外商投資信息報(bào)告制度和外商投資安全審查制度。草案對(duì)以往外商投資體制中起關(guān)鍵作用的外商投資企業(yè)審批與備案制度沒有明確規(guī)定，該項(xiàng)制度將可能被取消。

全國版外資準(zhǔn)入負(fù)面清單在2016年10月8日外商投資企業(yè)設(shè)立與變更備案制開始實(shí)施后即已經(jīng)形成，最初包括《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2015年修訂）》中限制類和禁止類，以及鼓勵(lì)類中有股權(quán)要求、高管要求的有關(guān)規(guī)定，有93條特別管理措施。2017年6月28日公布的負(fù)面清單減少到63條，2018年6月28日公布的負(fù)面清單進(jìn)一步減少到48條。目前，2019年版外資準(zhǔn)入負(fù)面清單正在制定中，估計(jì)將會(huì)進(jìn)一步壓縮。我們預(yù)計(jì)到2019年，我國對(duì)外資的開放程度將接近發(fā)達(dá)國家組織OECD成員的平均水平。

展望未來的外資準(zhǔn)入制度，除了上市公司需要涉及證券監(jiān)管部門、投資國資企業(yè)可能需要涉及國有資產(chǎn)監(jiān)管部門以外，一般外資準(zhǔn)入可能涉及三項(xiàng)手續(xù)、兩個(gè)審查和一個(gè)信息報(bào)告。三項(xiàng)手續(xù)包括發(fā)改委管理的外商投資企業(yè)項(xiàng)目核準(zhǔn)或備案手續(xù)、行業(yè)許可手續(xù)以及市場監(jiān)督管理部門的企業(yè)登記手續(xù)。兩個(gè)審查包括經(jīng)營者集中審查和外商投資安全審查。另外還有一個(gè)外商投資信息報(bào)告程序。

外商投資項(xiàng)目的核準(zhǔn)或備案按照《企業(yè)投資項(xiàng)目核準(zhǔn)和備案管理?xiàng)l例》進(jìn)行，目前除了規(guī)模特別大的外商投資項(xiàng)目，基本上實(shí)行內(nèi)外資一致，這一制度在《外商投資法》實(shí)施后也可能需要有所調(diào)整。外資準(zhǔn)入負(fù)面清單的主要執(zhí)行者將可能從商務(wù)部轉(zhuǎn)為發(fā)改委。企業(yè)投資項(xiàng)目核準(zhǔn)與備案近年來也在不斷放權(quán)，需要核準(zhǔn)的范圍越來越小，下放的權(quán)力越來越多。

行業(yè)許可手續(xù)是外國投資者關(guān)注的重點(diǎn)，一些外商投資企業(yè)抱怨在申領(lǐng)許可的時(shí)候未能獲得與純內(nèi)資企業(yè)同等的待遇。這被稱為“大門開了小門沒開”的現(xiàn)象。這次草案第二十九條強(qiáng)調(diào)了除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，有關(guān)主管部門應(yīng)當(dāng)按照與內(nèi)資一致的條件和程序，審核外國投資者的許可申請。

現(xiàn)有企業(yè)登記制度也是內(nèi)外資一致管理的，經(jīng)過多年的改革，目前全國已經(jīng)基本實(shí)現(xiàn)多證合一、一照一碼，多項(xiàng)企業(yè)代碼合并，一個(gè)企業(yè)登記手續(xù)可以同時(shí)實(shí)現(xiàn)稅務(wù)、外匯等多個(gè)登記事項(xiàng)。

經(jīng)營者集中審查，一般是大型外資并購項(xiàng)目實(shí)務(wù)中非常重要的環(huán)節(jié)。但在《外商投資法》草案當(dāng)中沒有這一內(nèi)容。由于反壟斷法以及相關(guān)法規(guī)規(guī)章里已經(jīng)有了明確規(guī)定，《外商投資法》草案不做規(guī)定，這意味著將外資并購和內(nèi)資并購平等對(duì)待，比較徹底地貫徹了國民待遇原則。對(duì)于外資安全審查制度和外資信息報(bào)告制度，我們在下面進(jìn)一步討論。