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楊杰:霜刃未試!試評《兩用物項條例》在中美博弈中的重要地位與合規(guī)風險提示
名單管理制度:
關注名單與管控名單:
《條例》第二十六條規(guī)定,當進口商、最終用戶未在規(guī)定期限內(nèi)配合核查、提供有關證明材料,導致無法核實兩用物項最終用戶、最終用途的,商務部門可以將有關進口商、最終用戶列入關注名單。此時若要繼續(xù)出口給名單上的進口商時,出口經(jīng)營者的出口方式將大大受限,僅能通過申請單項許可來完成交易。并且在申請單項許可時,還需提交對該進口商、最終用戶的風險評估報告,并作出遵守出口管制法律法規(guī)和相關要求的承諾。
風險升級:《條例》第二十八條規(guī)定了商務部可以將風險較大的進口商列入管控名單,具體判斷依據(jù)包括:(1)違反最終用戶或者最終用途管理要求;(2)可能危害國家安全和利益;(3)將兩用物項用于恐怖主義目的。此三種情形滿足其一即可。國務院商務主管部門可以根據(jù)情節(jié)輕重和具體情況,對列入管控名單的進口商、最終用戶采取禁止、限制或責令中止有關兩用物項的交易。
EAR對應清單:UVL與EL清單
未經(jīng)核實清單(Unverified List,簡稱UVL),鑒于東道國政府、最終用戶或收貨人不予配合、配合不充分、無法取得聯(lián)系等因素,當美國BIS無法核實參與相關交易的外國實體是否“善意”(bona fides)或其合法性,及是否會違反 EAR,若無法完成對某個外國實體的最終用途核實,BIS 則會將該外國實體列入UVL清單。列入該清單后,該實體不能再享受之前許可例外的權利。
EAR所配套的“實體清單(Entities List,簡稱EL)”系BIS負責的一項重要清單。近年來,BIS頻繁借助該清單來針對中國實體進行打擊。實體清單明確列舉了禁止獲得某些或全部 EAR 項下兩用物項的外國實體(除非出口方獲得許可證)。列入該名單的實體包括企業(yè)、研究機構、政府、私人組織、個人及其他類型法人。對于被列入清單的實體,當美國出口方與其交易、申請許可證時,BIS的審查政策為“推定拒絕”,也就是原則上拒絕批準許可,這種情況下許可申請的成功率較低。比如中芯國際自2020年12月18日起被BIS列入實體清單中,其深圳、天津、北京公司也被同步添加到清單上,至今未移出清單。當?shù)貢r間12月2日,BIS更是宣布將多達140家中國半導體相關企業(yè)列入清單上,美國對中國出口管制方面的打擊力度可見一斑。
爭議焦點:集成、混同、最低比例原則
境外兩用物項:《條例》第四十九條對境外兩用物項的轉移出口做出了特別規(guī)定。法條規(guī)定,當境外組織和個人在中華人民共和國境外向特定目的國家和地區(qū)、特定組織和個人轉移、提供下列貨物、技術和服務,商務主管部門有權要求相關經(jīng)營者遵守《條例》相關規(guī)定:
(一)含有、集成或者混有原產(chǎn)于中華人民共和國的特定兩用物項在境外制造的兩用物項;
(二)使用原產(chǎn)于中華人民共和國的特定技術等兩用物項在境外制造的兩用物項;
(三)原產(chǎn)于中華人民共和國的特定兩用物項。
在中國商務部若干年前起草的《出口管制法》征求意見稿中,曾經(jīng)出現(xiàn)過混同比例原則的表述,在征求意見中有外企反映,考慮當時中國“世界工廠”的制造業(yè)地位,如果中國與美國同樣確立出口管制中的“混同比例”原則,將在實務中造成同一批貨物自中國出口既使用了美國技術又使用了中國材料,如何判斷究竟該出口貨物應當適用美國出口管制法還是中國出口管制法調(diào)控抑或如果均適用是否需要分別向兩國商務部門各自申請出口許可證的問題,故在最終出臺的《出口管制法》中沒有關于混同比例的原則規(guī)定,而在本次頒布的《兩用物項出口管理條例》中增設了“集成、混同、最低比例原則”,但具體比例設定和豁免情況,均未在條例中體現(xiàn),需要中國商務部在日后出臺進一步的細則進行明確,以免企業(yè)為了規(guī)避額外的合規(guī)成本而被迫供應鏈“二選一”的組裝架構調(diào)整。
最低比例原則與外國直接產(chǎn)品規(guī)則
EAR除了通過ECCN編碼來界定受管制的物項,還設置了其他規(guī)則來施加管制,近年來被強調(diào)較多的規(guī)則為“最低比例原則”和“外國直接產(chǎn)品規(guī)則”。這兩種規(guī)則都是針對表面上為外國產(chǎn)品的限制,體現(xiàn)出美國長臂管轄的特色。
根據(jù)最低比例原則(De minis),當外國制造的物項包含美國原產(chǎn)受控物項的占比超過最低比例限制?!鞍钡姆绞接幸韵聨追N:
(1)外國制造的商品中含有(incorporate)受管制的美國原產(chǎn)零件、組件、材料或其他商品;
(2)外國制造的商品與受控美國原產(chǎn)軟件“捆綁”(bundled)在一起
(3)外國制造的軟件與受控美國原產(chǎn)軟件“混合”(commingled)在一起
(4)外國制造的技術與受控的美國本土技術“混合”(commingled)在一起該原則下分有三級比例原則,即0%、10%和25%。對于“0%規(guī)則”,指的是外國原產(chǎn)物項一旦包含相關成分則受EAR管制,無論占比多少。比如,外國生產(chǎn)的加密技術含有ECCN 5E002的美國原產(chǎn)加密技術。對于“10%規(guī)則”和“25%規(guī)則”,EAR則規(guī)定的是在相應比例范圍內(nèi)可以“再出口”的條件,大大擴張了管控范圍。
外國直接產(chǎn)品規(guī)則,“Foreign-Direct Product rules”簡稱“FDP”規(guī)則。針對位于美國境外的外國生產(chǎn)的物品,如果是特定“技術”或“軟件”的“直接產(chǎn)品”,或由本身是特定“技術”或“軟件”的“直接產(chǎn)品”的完整工廠或工廠的“主要設備”生產(chǎn),則受 EAR 的管制。如果外國生產(chǎn)的物品受 EAR 限制,則應單獨確定適用于該外國生產(chǎn)物品的許可要求(例如,通過評估相關交易中的物品分類、目的地、最終用途和最終用戶)。并非所有涉及受 EAR 限制的外國生產(chǎn)物品的交易都需要許可證。那些需要許可證的交易可能有資格獲得許可證例外。最新的FDP規(guī)則包括9個部分內(nèi)容。
(1)NS FDP,National Security FDP rule,即基于國家安全理由的FDP規(guī)則,限制向目的地位于國家分類中D:1, E:1, 或 E:2組別出口;
(2)9*515 FDP規(guī)則,“9*515”對應的是ECCN編碼;
(3)600 series FDP:“600 series”對應的是ECCN編碼;
(4)EL FDP,即實體清單FDP規(guī)則;
(5)俄羅斯/白俄羅斯/烏克蘭暫時被占領的克里米亞地區(qū)烏克蘭 FDP規(guī)則;
(6)俄羅斯/白俄羅斯——軍事最終用戶和采購 FDP 規(guī)則;
(7)先進計算機FDP規(guī)則;
(8)超級計算機FDP規(guī)則;
(9)伊朗FDP規(guī)則。
BIS不斷加強對FDP規(guī)則的更新和補充,試圖擴大管制范圍。當?shù)貢r間12月2日,美國BIS發(fā)布了一項《臨時最終規(guī)則》,其中將某些半導體制造設備相關產(chǎn)品納入FDP規(guī)則輻射范圍內(nèi),目的是削弱某些目的地或有關實體生產(chǎn)先進節(jié)點集成電路的能力。
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本文僅代表作者個人觀點。
- 責任編輯: 史岱君 
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